TAR Roma, sez. I, sentenza 2021-05-24, n. 202106047

Pubblicato il 24/05/2021

N. 06047/2021 REG.PROV.COLL.

N. 13603/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13603 del 2019, proposto da
TO AD & LI s.p.a. e AD IO s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. , rappresentate e difese dall’avv. Riccardo Sciaudone, presso il cui studio in Roma, via di Ripetta, 142, ha eletto domicilio;

contro

UT garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliata;

nei confronti

Ds IT HO LI s.p.a., Ds IT PA LI s.p.a. e NA LA s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. , rappresentate e difese dagli avv.ti Emilio De Giorgi, Luca Amicarelli e Stefania Casini, presso lo studio dei quali in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 284, hanno eletto domicilio;
LA Nordest s.p.a., Scatolificio Idealkart s.r.l., Pro-Gest s.p.a., Trevikart s.r.l., Ondulato Trevigiano s.r.l., Plurionda s.p.a., Bergapack s.r.l., Cartonstrong LI s.r.l., LA Maranello s.p.a.;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Acis - Associazione italiana scatolifici, in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Lipani, TO Catricalà, Francesca Sbrana e Carlo Edoardo Cazzato, presso lo studio dei quali in Roma, via V. Colonna, 40, ha eletto domicilio;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Agcm n. 27849 del 17.7.2019, relativo al procedimento n. I805 – Prezzo del cartone ondulato, avviato con delibera n. 26476 del 22.3.2017, con cui l’UT ha attribuito alla società TO AD e LI, in solido con AD IO s.r.l., “un’intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 TFUE, consistente in un’unica e complessa intesa continuata nel tempo volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato”, e ha irrogato a tali società una sanzione pecuniaria di euro 9.209.483.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visto l’atto di intervento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza mediante collegamento da remoto del 10 marzo 2021 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 30.10.2019 (dep. l’8.11) le società AD IO, holding del Gruppo AD, e TO AD & LI, partecipata interamente dalla prima e operante come scatolificio integrato prevalentemente attivo nella produzione e vendita di imballaggi fabbricati in cartone ondulato, nel premettere di essere state coinvolte nel procedimento avviato dall’UT garante della concorrenza e del mercato a seguito di una segnalazione dell’Associazione italiana scatolifici (Acis), diretto all’accertamento dell’esistenza di una presunta intesa plurisoggettiva di tipo orizzontale nel mercato della produzione e commercializzazione degli imballaggi in cartone ondulato, hanno impugnato il provvedimento con cui l’UT, all’esito dell’articolato iter procedimentale, ha irrogato alle stesse ricorrenti (segnatamente, a AD IO in forza del controllo esercitato sull’altra società), in solido, una sanzione pecuniaria di euro 9.209.483 euro per l’accertata partecipazione all’intesa in questione.

A sostegno del ricorso hanno dedotto:

I) Lesione del diritto di difesa per violazione ed erronea applicazione dell’art. 14 l. n. 287/90, dell’art. 10 l. n. 241/90, dell’art. 6 Cedu e dell’art. 48 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea;

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TfUE per errata definizione del mercato rilevante come nazionale anziché locale; eccesso di potere; illogicità, contraddittorietà, manifesto errore di valutazione nonché falso supposto in fatto;

III) Violazione e falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 101 TfUE e 2 l. n. 287/1990; travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia grave e manifesta in relazione all’attribuzione alle ricorrenti delle condotte tenute dal sig. HI in qualità di presidente del FC;

IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TfUE, 2 l. 287/1990, 6 Cedu, 41 Carta dei diritti fondamentali UE, 2 reg. (CE) 1/2003 sull’onere della prova e del d.P.R. n. 217/1998; eccesso di potere per carenza di istruttoria in relazione all’onere della prova, erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, perplessità, contraddittorietà e illogicità, sviamento;

V) Eccesso di potere, illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta, violazione del principio di proporzionalità con riferimento alla gravità ed alla durata dell’infrazione, alla circostanza aggravante e all’importo della sanzione irrogata; violazione e falsa applicazione dell’art. 15 l. 287/1990 e dell’art. 11 l. 689/1981; violazione del diritto di difesa.

Si è costituita in resistenza l’UT ed è intervenuta ad opponendum l’Associazione italiana scatolifici (Acis).

Con ordinanza cautelare n. 7588 del 21.11.2019 la sanzione è stata sospesa (previa prestazione di cauzione).

Si sono altresì costituite in giudizio le società DS IT HO LI, Ds IT PA LI e NA LA.

In vista dell’udienza di merito dell’8.7.2020 le parti hanno depositato documenti e memorie.

Con ordinanza istruttoria n. 8009 del 14.7.2020 è stato ordinato il deposito di copia integrale del provvedimento impugnato.

All’odierna udienza, in vista della quale sono state depositate memorie, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Le società AD IO e TO AD & LI (in seguito, anche la “ricorrente” o “AD”) chiedono l’annullamento del provvedimento del 17.7.2019 con cui l’UT garante della concorrenza e del mercato, accertata la partecipazione della seconda a un’intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 TfUE, unica e complessa, continuata nel tempo, volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di “imballaggi in cartone ondulato”, ha loro irrogato (a AD IO quale controllante al 100% dell’altra; par. 475 provv.), in solido, una sanzione pecuniaria di euro 9.209.483.

2. Col primo mezzo la ricorrente si duole della concessione di un termine insufficiente per preparare la difesa (38 giorni lavorativi, dal 17.4.2019, data di notifica della comunicazione delle risultanze istruttorie, al 13.6.2019) e della mancata valutazione delle argomentazioni difensive.

Con riferimento al primo profilo, nel quale viene in rilievo la decisione dell’UT di prorogare il termine di chiusura dell’istruttoria, deve osservarsi che l’art. 14, co. 2, d.P.R. n. 217/98 (Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell'UT garante della concorrenza e del mercato) prevede che gli uffici dell’UT comunichino “il termine di chiusura dell’istruttoria, nonché le risultanze di quest’ultima, almeno trenta giorni prima della scadenza del termine stesso”.

Nel caso in esame tale disposizione risulta rispettata, in quanto l’UT ha inviato la comunicazione delle risultanze istruttorie il 17.4.2019 fissando in un primo momento il termine per la chiusura dell’istruttoria al 28.5.2019, a 41 giorni di distanza dall’invio della CRI.

Successivamente, nel provvedere sulle istanze di differimento dei termini della fase istruttoria avanzate da alcune delle parti, l’UT ha concesso una proroga di 20 giorni, portando il termine di chiusura dell’istruttoria al 18.6.2019.

I termini in questione risultano pertanto fissati nel rispetto della disciplina regolamentare, anche considerato che la proroga concessa è pari a oltre la metà di quello minimo previsto dal citato art. 14.

Va ancora detto che nel corso del procedimento le parti hanno avuto numerose occasioni per interloquire con l’UT e per far valere così le proprie posizioni difensive, di modo che alcune delle informazioni necessarie per approntare le memorie, ritualmente depositate a seguito della ricezione della CRI, erano già nella loro disponibilità anche prima della comunicazione finale.

Nella fattispecie in esame, il principio del contraddittorio e la garanzia del diritto di difesa non risultano quindi eccessivamente compressi dai termini assegnati, di complessivi 60 giorni, che devono ritenersi sufficienti per il dispiegarsi dell’attività difensiva (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1° marzo 2012, n. 1192).

Con riferimento poi, alla dedotta violazione del principio di parità delle armi e del diritto all’equo processo, di cui il diritto a disporre del tempo per poter predisporre la difesa sarebbe parte integrante (art. 6, par. 3, lett. b , CEDU), si osserva che per pacifica giurisprudenza la possibilità di impugnare il provvedimento sanzionatorio dinnanzi a un giudice munito di poteri di piena giurisdizione consente di escludere la violazione del principio del giusto processo applicato ai procedimenti sanzionatori aventi natura afflittiva; la Corte EDU ha infatti chiarito che, al di fuori del diritto penale in senso stretto, le garanzie offerte dal profilo penale non devono necessariamente essere applicate in tutto il loro rigore, in particolare qualora l’accusa all’origine del procedimento amministrativo non comporti un significativo grado di stigma nei confronti dell’accusato. È stato, pertanto, ritenuto compatibile con l’art. 6, par. 1, della Convenzione l’imposizione di sanzioni in prima istanza da parte di un organo amministrativo – anche a conclusione di una procedura priva di carattere quasi giudiziale o quasi-judicial , vale a dire che non offra garanzie procedurali piene di effettività del contraddittorio – purché sia assicurata una possibilità di ricorso dinnanzi a un giudice munito di poteri di “piena giurisdizione”, e, quindi, le garanzie previste dalla disposizione in questione possano attuarsi compiutamente quanto meno in sede giurisdizionale (Cons. Stato, sez. VI, 30 novembre 2020, n. 7566; 10 luglio 2018, n. 4211; 22 marzo 2016, n. 1164).

Ora, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Agcm comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento (Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8590).

Ne deriva che, essendo garantita al ricorrente la menzionata possibilità di ricorrere dinnanzi a un giudice munito di poteri di piena giurisdizione, non risulta configurabile alcuna violazione del principio del giusto processo.

Sotto altro profilo, le osservazioni procedimentali della ricorrente risultano esser state adeguatamente prese in considerazione, come si evince dalla lettura del provvedimento (com’è noto, nell’ambito dei procedimenti antitrust l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi “non impone un’analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del non adeguamento alle tesi difensive e ne attesti la relativa consapevolezza”; cfr. di questa Sezione la sent. 26 settembre 2019, n. 11330), con conseguente infondatezza anche del secondo profilo di critica.

3. Il secondo motivo attiene alla definizione del mercato rilevante.

L’UT avrebbe individuato in modo erroneo il mercato di riferimento, ritenuto coincidente con l’intero territorio nazionale nonostante il riconoscimento della “dimensione sub-nazionale” degli ambiti competitivi afferenti alla produzione e alla commercializzazione degli imballaggi in