Pubblicato il 23/10/2023

N. 05778/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01563/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1563 del 2020, proposto da
MD S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. M F, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

contro

COMUNE DI POMIGLIANO D’ARCO, rappresentato e difeso dall’Avv. L L, con domicilio eletto in Napoli al Viale Gramsci n. 16 presso lo studio dell’Avv. Orazio Abbamonte e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

nei confronti

P.F.R.P. S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) della nota dirigenziale del Comune di Pomigliano d’Arco prot. n. 170/SUAP del 23 gennaio 2020, con cui è stata respinta l’istanza di autorizzazione all’apertura di una media struttura di vendita presentata dalla società ricorrente il 18 dicembre 2019, nonché del parere sfavorevole dell’ufficio tecnico comunale prot. n. 22/U.T. del 22 gennaio 2020 in essa richiamato;

b) di ogni altro provvedimento eventualmente lesivo, nonché di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2023 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente MD S.p.A., che opera nel settore della grande distribuzione, impugna la nota dirigenziale del Comune di Pomigliano d’Arco prot. n. 170/SUAP del 23 gennaio 2020, recante il rigetto dell’istanza, presentata al SUAP il 18 dicembre 2019, finalizzata all’autorizzazione all’apertura di una media struttura di vendita in Viale Alfa Romeo, nonché il parere sfavorevole dell’ufficio tecnico comunale prot. n. 22/U.T. del 22 gennaio 2020 in essa richiamato e su cui si fonda il rigetto.

1.1 Prima di soffermarsi sulla domanda di annullamento azionata dalla società ricorrente, si rivela opportuno ripercorrere i tratti salienti dell’odierna vicenda contenziosa, come desumibili dalle emergenze processuali.

In data 7 agosto 2007, la società di progetto P.F.R.P. S.r.l. stipulava con il Comune di Pomigliano d’Arco, a seguito dell’esito positivo di una procedura di finanza di progetto espletata ai sensi degli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109/1994, una convenzione per l’affidamento della concessione di lavori pubblici denominata “Parco di Città. Interventi per la sistemazione delle aree ferroviarie e industriali dismesse a Pomigliano d’Arco” (d’ora in seguito per brevità anche “concessione parco di città”).

La suddetta convenzione prevedeva la riqualificazione di un’area industriale dismessa, antistante al comprensorio FIAT (oggi Stellantis) di Pomigliano d’Arco e avente estensione pari a circa 80.000 mq., attraverso la realizzazione di un complesso urbano multifunzionale composto da opere edilizie ad uso terziario (uffici, attività direzionali, commerciali e di ristorazione) e da infrastrutture di pubblica utilità (parcheggi, sistemazioni stradali, parco urbano e piazza pedonale). In particolare, tra gli altri interventi era onere della società concessionaria edificare un centro commerciale interrato prospiciente Via Roma, arteria principale cittadina, previa attribuzione alla medesima del diritto di superficie a seguito di procedura di esproprio.

A tal uopo, l’art. 4 della convenzione prescriveva che la progettazione definitiva ed esecutiva delle opere a farsi, redatta conformemente alla normativa sugli appalti pubblici (art. 16 della legge n. 109/1994, poi trasfuso nell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006) e in coerenza alla progettazione preliminare approvata con deliberazione consiliare n. 2 del 22 febbraio 2000, doveva essere sottoposta, ovviamente prima dell’esecuzione degli interventi, all’approvazione dell’amministrazione concedente. Inoltre, all’art. 19 la convenzione si occupava del mantenimento delle condizioni di equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio, rinviando ad un apposito piano economico-finanziario allegato al testo convenzionale (cd. PEF) ed individuando le varie ipotesi di mutamento delle condizioni di equilibrio che avrebbero potuto dar luogo ad una revisione del quadro economico complessivo posto alla base dell’affidamento in concessione.

Sette anni dopo la stipula della convenzione l’amministrazione comunale, accogliendo la richiesta formulata dall’Arma dei Carabinieri, approvava, con deliberazione consiliare n. 33 del 27 giugno 2014, una variante allo strumento urbanistico generale che inseriva, all’interno dell’area del parco di città, una caserma da adibire a nuova sede del Comando Provinciale Carabinieri. Detto inserimento, unito ad altre modifiche progettuali incidenti sull’estensione di alcuni lotti, determinava una riformulazione del disegno complessivo di riqualificazione dell’area, introdotto dalla progettazione preliminare del 2000 e posto alla base della concessione di lavori pubblici, che si riverberava sulla localizzazione del centro commerciale, il quale veniva spostato in superficie in una zona laterale con ingresso da Viale Alfa Romeo, subendo però un decremento di estensione del relativo lotto di circa 6.300 mq.

A seguito dell’approvazione della variante urbanistica, che modificava la precedente progettazione preliminare, intervenivano varie interlocuzioni tra il Comune e la società di progetto volte ad adeguare la concessione e il relativo quadro economico alla mutata realtà progettuale, le quali culminarono nell’invio, alla fine del 2017, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica, di una proposta di riequilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio, articolata in una relazione illustrativa dell’amministrazione e nelle bozze di un atto aggiuntivo alla convenzione e di un nuovo PEF predisposte dalla società di progetto.

L’organo governativo, interpellato dal Comune di Pomigliano d’Arco in funzione consultiva ai sensi dell’art. 1, comma 589, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016), trasmetteva il proprio parere sulla proposta di riequilibrio economico-finanziario con nota prot. n. 2515 del 9 maggio 2018, esprimendo le seguenti considerazioni conclusive: “Ciò detto, si rileva – in linea generale – che, dalla documentazione trasmessa, emerge l’esigenza di inserire la realizzazione dell’immobile del Comando Gruppo dell’Arma dei Carabinieri nell’ambito degli interventi oggetto della Convenzione ha comportato, sotto il profilo tecnico e urbanistico, una <<rivisitazione del progetto complessivo>>, come peraltro indicato chiaramente nella Relazione. Pertanto, si rimette all’Amministrazione una puntuale valutazione della coerenza del complesso di tali interventi con gli esiti della procedura ad evidenza pubblica che ha portato all’aggiudicazione della concessione originaria di cui la Convenzione costituisce il documento contrattuale. Inoltre, con specifico riferimento all’Atto aggiuntivo e ai Piani economico finanziari oggetto della richiesta di parere, si suggerisce all'Amministrazione richiedente – tenuto conto delle considerazioni espresse nei paragrafi che precedono – di effettuare adeguati approfondimenti, in particolare, con riferimento alle considerazioni espresse ai paragrafi 3.2.1 e 3.3.3 del presente parere (in ordine alla carente esplicitazione degli obblighi giuridici relativi alla realizzazione dell’incubatore universitario d’impresa, alla mancata indicazione di alcuni canoni di locazione che avrebbero dovuto essere percepiti dalla concessionaria, nonché all’insufficiente verifica di attendibilità dei dati finanziari inerenti alla trasformazione dei diritti di superficie in diritti di proprietà in favore della concessionaria, con particolare riguardo al centro commerciale di Viale Alfa Romeo, destinato all’insediamento di una struttura distributiva e di altre unità immobiliari facenti parte di un’annessa lastra commerciale, ndr.).”.

Seguivano, fino ai primi mesi del 2019, altre interlocuzioni tra l’amministrazione e la società di progetto che non portarono ad alcun accordo su un testo condiviso di atto aggiuntivo alla convenzione e di nuovo PEF che superasse le perplessità manifestate nel parere dell’organo governativo.

Successivamente, la società di progetto assumeva le seguenti iniziative: i) nel mese di aprile 2019 depositava presso l’amministrazione comunale la progettazione definitiva di una media struttura di vendita da realizzare in Viale Alfa Romeo;
ii) con nota del 16 agosto 2019 comunicava al Comune la ripresa dei lavori relativi all’area commerciale di Viale Alfa Romeo conformemente alla suddetta progettazione definitiva, partendo dalla riattrezzatura del cantiere e dalle attività di sbancamento;
iii) con atto notarile di cessione bonaria del 2 ottobre 2019, acquisiva dalla Leonardo Global Solutions S.p.A. la proprietà dell’area su cui sarebbe dovuto sorgere il centro commerciale di Viale Alfa Romeo, avendo già compromesso in vendita, mediante scrittura privata autenticata del 17 luglio 2019, porzione di tale area alla MD con annesso obbligo in capo a quest’ultima di appaltare i lavori per l’edificazione di una media struttura distributiva alla stessa società di progetto o ad altra società da essa indicata.

Il Comune di Pomigliano d’Arco, con nota del RUP prot. n. 23868 del 25 ottobre 2019, si opponeva all’avvio dei lavori comunicato il precedente 16 agosto rappresentando la necessità che questi fossero assistiti dalla prescritta documentazione autorizzativa, allo stato mancante, comprendente tra l’altro: 1) la stipula dell’atto aggiuntivo alla convenzione con il nuovo PEF asseverato da soggetto all’uopo abilitato, in modo da adeguare il quadro progettuale ed economico della vigente concessione alla variante urbanistica approvata nel 2014, che contemplava, appunto, lo spostamento del centro commerciale da Via Roma a Viale Alfa Romeo;
2) un progetto definitivo/esecutivo depositato e debitamente approvato ai sensi dell’art. 4 della convenzione;
3) nuove polizze fideiussorie a garanzia della realizzazione del complesso di opere previste dalla convenzione, come aggiornata dall’atto aggiuntivo ancora da stipulare.

Seguiva una fase di stallo in cui si inseriva, nel mese di dicembre 2019, l’iniziativa della MD tesa al rilascio dell’autorizzazione commerciale all’apertura di una media struttura di vendita in Viale Alfa Romeo, a cui dava riscontro negativo la gravata nota dirigenziale prot. n. 170/SUAP del 23 gennaio 2020.

Quest’ultima trae la sua motivazione dal rimando, per relationem, al parere sfavorevole dell’ufficio tecnico comunale prot. n. 22/U.T. del 22 gennaio 2020, il quale essenzialmente insiste sulla mancanza della documentazione autorizzativa della realizzazione della struttura commerciale di Viale Alfa Romeo, già contestata alla società di progetto con la nota del RUP del 25 ottobre 2019. È bene precisare sin d’ora come anche tale nota contribuisca ad integrare il corredo motivazionale dell’avversato diniego di autorizzazione commerciale: tanto in base al condiviso principio secondo il quale la garanzia di adeguata tutela delle ragioni del privato non viene meno per il fatto che nel provvedimento amministrativo finale non risultino chiaramente e compiutamente rese comprensibili le ragioni sottese alla scelta fatta dalla pubblica amministrazione, allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento, e ciò in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, ma coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’art. 97 della Costituzione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2023 n. 1096 e 26 marzo 2013 n. 1715;
Consiglio di Stato, Sez. III, 28 novembre 2022 n. 10448 e 13 luglio 2022 n. 5959;
TAR Campania Napoli, Sez. V, 3 gennaio 2023 n. 28).

2. Ciò puntualizzato a fini ricostruttivi dell’intricata situazione contenziosa, la società ricorrente reputa illegittimi gli atti impugnati per una serie di ragioni riconducibili ai vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere.

Il Comune di Pomigliano d’Arco eccepisce nella sua memoria di costituzione l’inammissibilità del ricorso e conclude, comunque, per il suo rigetto nel merito.

Entrambe le parti insistono nelle rispettive tesi con ulteriori memorie difensive.

La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 26 settembre 2023.

3. Come emerge dall’operata ricostruzione dei fatti controversi e come correttamente eccepito dalla difesa comunale, il ricorso presenta un evidente profilo di inammissibilità per carenza di interesse, dal momento che, pur dando per scontato il conseguimento dell’agognata autorizzazione commerciale, la società ricorrente non potrebbe dare avvio all’attività di vendita.

Infatti, essa comunque non potrebbe aprire la progettata media struttura di vendita in Viale Alfa Romeo, essendo la sua effettiva realizzazione condizionata alla modifica della concessione parco di città del 2007 (modifica resa possibile attraverso la stipula dell’atto aggiuntivo della convenzione con accluso il nuovo PEF) e all’approvazione, da parte dell’amministrazione concedente, della relativa progettazione definitiva/esecutiva, come prescritto dall’art. 4 della convenzione stessa, entrambe circostanze che allo stato non si sono verificate, con conseguente carenza di un interesse attuale e concreto all’impugnativa.

Sotto concorrente angolo visuale, l’impedita fattibilità, dal punto di vista edilizio-urbanistico, della media struttura di vendita rende ad ogni modo inutile il rilascio dell’eventuale autorizzazione commerciale, giacché questa sarebbe destinata a decadere immediatamente per la pacifica inesistenza dell’immobile destinato all’attività commerciale, il che conferma il rilevato profilo di carenza di interesse.

4. Tuttavia a ben vedere, anche prescindendo dalla riscontrata inammissibilità, il ricorso non si presenta meritevole di accoglimento nel merito.

È decisivo osservare, in via di premessa, che solo apparentemente l’avversato diniego di autorizzazione commerciale sembra trovare giustificazione in una ravvisata carenza documentale, mentre in effetti, se si guarda alla portata autorizzativa della gran parte dei documenti di cui è stata lamentata la mancanza, l’amministrazione comunale intendeva soprattutto porre l’accento sull’omesso espletamento di passaggi procedimentali – estranei alla sfera giuridica della MD e rientranti nell’ambito del rapporto concessorio instaurato con la società di progetto – necessari perché potesse vedere la luce la stessa struttura di vendita in questione, quali, si ripete, la stipula dell’atto aggiuntivo alla convenzione munito del nuovo PEF e l’approvazione del progetto definitivo/esecutivo dell’opera ai sensi dell’art. 4 della convenzione.

4.1 Ciò chiarito in via generale, si può dare corso allo scrutinio delle censure articolate in gravame, che possono essere così compendiate:

a) il diniego di autorizzazione commerciale è stato adottato senza essere preceduto dal preavviso di rigetto, in violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990. L’invio di tale preavviso si sarebbe rivelato necessario ai fini della positiva conclusione del procedimento, avendo la società di progetto depositato presso gli uffici comunali, in data 6 febbraio 2020, i documenti ritenuti mancanti dall’amministrazione;

b) la ravvisata carenza documentale è estranea al procedimento autorizzatorio attivato dalla MD, non è stata mai prima rappresentata alla stessa società di progetto e poteva comunque essere oggetto di una richiesta integrativa rivolta nei confronti della MD, in ossequio a quanto previsto dall’art. 5, comma 6, del d.P.R. n. 160/2010, a termini del quale il “SUAP, anche su richiesta delle amministrazioni e degli uffici comunali competenti, trasmette con modalità telematica al soggetto interessato le eventuali richieste istruttorie”;

c) essendo decorso il termine perentorio di trenta giorni dal ricevimento dell’istanza da parte del SUAP, questa doveva intendersi correttamente presentata ai sensi dell’art. 7, comma 1, del d.P.R. n. 160/2010 e non poteva più essere opposta alcuna carenza documentale, come avvenuto nello specifico;

d) nel rendere il proprio parere, l’ufficio tecnico comunale ha ritenuto di essere stato interpellato nell’ambito di un procedimento attivato dalla società di progetto, mentre nella specie l’istanza di autorizzazione proveniva dalla MD, il che ha determinato un evidente difetto assoluto di istruttoria;

e) la realizzazione della struttura di vendita in questione, concretandosi in un’opera di carattere privato priva di risvolti di interesse pubblico (cd. opera calda), esula dall’ambito applicativo della normativa sui contratti pubblici e dello stesso art. 4 della convenzione quando impone la previa approvazione della progettazione definitiva/esecutiva di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006;

f) il mancato rilascio dell’autorizzazione commerciale si pone in contrasto con l’art. 9 della convenzione, a termini del quale “il Comune s’impegna a compiere tutte le attività amministrative di propria competenza necessarie per l’esecuzione della concessione ed il mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario del progetto, ivi comprese, a titolo esemplificativo, il rilascio delle autorizzazioni commerciali e delle licenze d’uso necessarie”.

5. Le prefate censure vanno disattese per le ragioni di seguito esplicitate.

In caso di attività vincolata – come nella specie, trattandosi di autorizzazione commerciale il cui rilascio è ancorato alla sussistenza delle condizioni fissate dal legislatore – le norme sulla partecipazione procedimentale devono essere interpretate in senso sostanziale e non meramente formale, così che la loro violazione non determina illegittimità del provvedimento, qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Tanto è prescritto dall’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della legge n. 241/1990, il quale, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell’atto vincolato, mira a garantire una maggiore efficienza all’azione amministrativa, risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all’attribuzione del bene della vita richiesto dall’interessato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 giugno 2017 n. 2953;
TAR Lombardia Milano, Sez. II, 31 maggio 2021 n. 1351;
TAR Campania Napoli, Sez. III, 31 gennaio 2017 n. 677). Ebbene, come già emerge dalla superiore esposizione, alla base del diniego impugnato risiedono mancati passaggi procedimentali imposti dal rapporto concessorio instaurato con la società di progetto, che non potevano essere assolti dalla MD per il tramite di un’ipotetica partecipazione procedimentale provocata dall’invio del preavviso di rigetto, essendo essa MD estranea a detto rapporto concessorio, rispetto al quale poteva solo nutrire una mera aspettativa di fatto all’implementazione della media struttura di vendita. Peraltro, come visto, tali passaggi procedimentali non sono stati comunque posti in essere, mantenendo la concessione parco di città la sua conformazione originaria del 2007, nella quale la struttura di vendita in questione non era contemplata, il che è destinato a frustrare definitivamente l’interesse pretensivo della società ricorrente al conseguimento dell’autorizzazione commerciale, con correlativa inutilità di un eventuale preavviso di rigetto.

5.1 Nemmeno può condurre ad un diverso ragionamento la documentazione presentata il 6 febbraio 2020 dalla società di progetto, non solo perché non proviene dall’instante MD e si configura come una mera eventualità, ma anche perché non è satisfattiva delle richieste avanzate dal RUP con la nota prot. n. 23868 del 25 ottobre 2019, quanto alla necessità dell’atto aggiuntivo alla convenzione e della previa approvazione della progettazione definitiva/esecutiva ai fini della realizzazione della media struttura di vendita.

6. Si è già precisato che non si tratta nello specifico solo di una mera carenza documentale, ma dell’omissione di passaggi procedimentali fondamentali per dare luogo alla modifica della concessione parco di città in modo da renderla compatibile con l’insediamento della media struttura di vendita. Ne deriva che, contrariamente a quanto sostenuto in gravame, sussiste una stretta connessione tra il procedimento autorizzatorio attivato dalla MD e tali passaggi procedimentali, non ancora posti in essere.

6.1 Le esigenze di modifica della concessione parco di città ed i connessi adempimenti procedimentali sono stati adeguatamente rappresentati alla società di progetto con la nota del RUP del 25 ottobre 2019 e, prim’ancora, nelle pregresse interlocuzioni intervenute sul tema.

6.2 Né era necessario rivolgere apposita richiesta di integrazione documentale nei confronti della MD, non solo perché quest’ultima si atteggiava a soggetto terzo rispetto al rapporto concessorio, ma anche perché detta richiesta era già stata, in maniera corretta, indirizzata al vero soggetto interessato, cioè la società di progetto, attraverso il recapito della nota del RUP del 25 ottobre 2019.

7. Non è predicabile la violazione dell’art. 7, comma 1, del d.P.R. n. 160/2010, giacché nella specie, come già evidenziato, sono state contestate alla MD carenze sostanziali e non formali della domanda, collegate alla mancata modifica di una concessione di lavori pubblici allo stato incompatibile con la realizzazione e l’apertura di una media struttura di vendita.

8. Non assume alcuna portata viziante l’evidente fraintendimento in cui è incorso l’ufficio tecnico comunale nell’attribuire la paternità dell’istanza di autorizzazione commerciale alla società di progetto anziché alla MD, in quanto ciò non muta i termini reali della vicenda come rappresentati nel parere del 22 gennaio 2020, risolvendosi in una mera irregolarità di carattere formale.

9. La struttura di vendita in questione, pur essendo un’opera calda, è comunque interessata dalla normativa sui contratti pubblici, trovando la sua realizzazione effettivo compimento nella modifica del quadro progettuale ed economico di una vigente concessione di lavori pubblici.

Inoltre, non è affatto vero che essa possa essere esclusa dall’ambito applicativo dell’art. 4 della convenzione, dal momento che tale clausola, quando contempla la necessità della previa approvazione della progettazione definitiva ed esecutiva, non fa differenze in base alla natura degli interventi da realizzare e si riferisce al complessivo disegno di riqualificazione urbanistica oggetto dello strumento concessorio, a cui concorrono anche le opere di carattere privato in quanto finalizzate al recupero dell’area industriale dismessa.

10. Infine, nemmeno può essere ascritta all’amministrazione comunale alcuna inosservanza dell’art. 9 della convenzione, non potendo evidentemente il rilascio delle autorizzazioni commerciali avvenire, come nella specie, in assenza dei presupposti di legge.

11. In conclusione, resistendo comunque gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, il ricorso merita di essere respinto per infondatezza.

Le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente parte ricorrente, nella misura liquidata in dispositivo.