Pubblicato il 23/06/2022

N. 01792/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00658/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 658 del 2020, proposto da
Euroappalti S.r.l., Avallone Costruzioni S.r.l., Trotta &
Trotta S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Ss Martiri Salernitani n. 31;

contro

Comune di Contursi Terme, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, p.zza della Libertà, 17;

per l'annullamento

a – della determina n. 69 del 23.03.2020 registro settore e n. 107 del 23.03.2020 registro generale, con la quale il Responsabile dell'Area Tecnica Manutentiva del Comune di Contursi Terme, ai sensi dell'art. 21 quinques della L. n. 241/1990, ha revocato la determina a contrarre n. 281 del 23.10.2015, il bando di gara pubblicato con nota prot. n. 1069 del 23.10.2015 e tutti gli atti conseguenziali;

b - di tutti gli atti presupposti, collegati, connesse e conseguenziali;

nonchè per l'accertamento del diritto delle ricorrenti a conseguire l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 nonchè il risarcimento di tutti i danni patiti, anche a titolo di responsabilità precontrattuale del Comune di Contursi Terme;

nonchè per la condanna

del Comune di Contursi Terme, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore delle ricorrenti di tutte le somme accertate per le causali di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Contursi Terme;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2022 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato il 3 giugno 2020 e depositato il successivo 17 giugno, le società Euroappalti S.r.l., Avallone Costruzioni S.r.l. e Trotta e Trotta S.r.l. hanno impugnato la determina n. 69 del 23 marzo 2020, con la quale il Comune di Contursi Terme ha revocato la procedura di gara indetta con bando n. 1069 del 22 ottobre 2015.

2. Espongono le ricorrenti che:

- il Comune di Contursi Terme, con bando n. 1069 del 22 ottobre 2015 (prot. n. 6140), ha indetto procedura per l’affidamento della “ progettazione esecutiva, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, esecuzione dei lavori e successiva gestione di un Centro Polivalente sociale - culturale per la valorizzazione e la ricerca della cultura internazionale della dieta mediterranea ”, per un valore a base d'asta di € 6.526.793,49, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;

- di aver partecipato alla citata procedura, rispettivamente in qualità di mandatarie e di mandante della costituenda A.T.I. " EUROAPPALTI S.r.l. - AVALLONE COSTRUZIONI S.r.l. - TROTTA E TROTTA S.r.l. ";

- all'esito dell'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, la costituenda A.T.I. è stata sorteggiata per la verifica dei requisiti dichiarati;

- con nota prot. n. 7465 del 22 dicembre 2016 è stato attivato il procedimento di verifica della congruità dell’offerta;

- con verbale della Commissione n. 9 del 15 febbraio 2017, dato atto dell’esito positivo della verifica di congruità, l’ATI ricorrente, prima classificata, è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara ai sensi dell’art. 11, comma 4, d.lgs. 163/2006;

- stante la successiva inerzia della stazione appaltante, con note del 19 luglio 2019 e dell’8 novembre 2019 le ricorrenti hanno diffidato il Comune intimato a concludere il procedimento di gara ed a sottoscrivere il contratto di appalto;

- l’ente locale, con nota prot. n. 7040 del 14 novembre 2019 - richiamata la precedente nota n. 4800 del 6 settembre 2017 “ rimasta priva di esito, con la quale si specificava che non si era proceduto all’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI… in pendenza dell’esito positivo di ammissione a finanziamento del progetto in parola ” - ha sollecitato la Regione Campania ad adottare una “ determinazione in ordine al finanziamento ";

- in riscontro a detta richiesta, la Regione, con nota prot. n. 14 del 2 gennaio 2020, ha comunicato al Comune l'inammissibilità del finanziamento in quanto “ il progetto de quo risultava essere stato avviato sulla base di procedure di affidamento non ancora concluse e, quindi, tali da non avere ancora prodotto spese rendicontabili entro il termine utile di eleggibilità del 31/12/2015 di cui alla D.G.R. n. 40/2014 ” e atteso che “ lo stato del progetto non risultava tale da poter essere ammesso finanziamento a valere sulle risorse di cui alla Linea di Azione 2.4. del POC 2014-2020 sulla scorta dell’ordine di priorità stabilito dalla… D.G.R. n. 401/2017 ”;

- da ultimo, con il gravato provvedimento, il Comune ha revocato la procedura di gara.

3. A sostegno del gravame parte ricorrente articola i seguenti motivi:

I - VIOLAZIONE DI LEGGE (D. LGS. N. 163/2006 - ARTT. 3 E 21 QUINQUIES L. N. 241/1990 - ART. 1337 C.C. - ART. 97 COST.) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO - ERRONEITA' MANIFESTA - TRAVISAMENTO - SVIAMENTO) : il provvedimento di revoca è illegittimo in quanto basato su erronei presupposti e non adeguatamente motivato, nonché in ragione della mancata previsione di alcun indennizzo e/o risarcimento in capo all'A.T.I. ricorrente;

II - VIOLAZIONE DI LEGGE (D. LGS. N. 163/2006 - ARTT. 3 E 21 QUINQUIES L. N. 241/1990 - ARTT. 1175, 1337 E 1338 C.C. - ART. 97 COST.) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO - ERRONEITA' MANIFESTA - TRAVISAMENTO - SVIAMENTO) : sussiste la responsabilità precontrattuale del Comune per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, con conseguente diritto di parte ricorrente al risarcimento dei danni patiti, riferibili alle spese sostenute per la partecipazione alla gara (per € 197.225,71), alla perdita di chance connessa alla mancata partecipazione alle ulteriori procedure di gara (determinabile, in via equitativa, in misura quanto meno pari ad € 300.000,00) e al mancato utile (“ forfettariamente determinato nel 10% e/o nella diversa misura ritenuta di giustizia e provata in corso di causa ”).

4. Si è costituito il Comune di Contursi Terme, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della clausola del bando di gara che prevedeva la facoltà di revoca della stazione appaltante con rinuncia delle imprese partecipanti a qualsiasi pretesa, inclusi i rimborsi per le spese sostenute, nonché per omessa evocazione in giudizio della Regione Campania. Ha inoltre insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato.

7. Con memoria del 16 marzo 2022 il Comune ha inoltre eccepito l’inammissibilità del deposito documentale della ricorrente dell’11 marzo 2022, in quanto effettuato in violazione del termine di 40 giorni di cui all’art. 73 c.p.a..

8. Previo scambio delle memorie e delle memorie di replica, all’udienza pubblica del 6 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Preliminarmente vanno vagliate le eccezioni formulate in rito dal Comune resistente.

9.1. Il Collegio ritiene infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della clausola del bando di gara ai sensi della quale la stazione appaltante “ a proprio insindacabile giudizio, a seguito di sopravvenuti impedimenti tecnico amministrativi, o per motivi di pubblico interesse, si riserva la facoltà di prorogare/rinviare, revocare/annullare la presente gara di appalto e/o non precedere all’aggiudicazione, senza che le imprese partecipanti possano accampare diritti di sorta e senza alcun rimborso per ogni eventuale spesa sostenuta ”. Non potendo ammettersi che tale clausola abbia l’effetto di attribuire una “facoltà” esercitabile in spregio dei principi generali, deve ritenersi che la stessa sia diretta a disciplinare le ipotesi in cui la stazione appaltante proceda, nel rispetto dei canoni di buona fede e correttezza, ad adottare legittimi provvedimenti di autotutela;
la portata della citata disposizione non può quindi essere tale da escludere un sindacato giudiziale sulla legittimità dell’atto di revoca e/o sulla eventuale responsabilità risarcitoria della stazione appaltante per illecito provvedimentale o da comportamento scorretto.

9.2. Non sussiste inoltre il segnalato difetto di contraddittorio per omessa evocazione della Regione Campania, atteso che l’atto in questa sede gravato risulta adottato dal Comune, mentre i rapporti tra Comune e Amministrazione Regionale - in relazione ai quali pende, come rappresentato dal Comune, ricorso straordinario al Capo dello Stato – risultano estranei al presente giudizio.

9.3. Per quanto concerne l’eccezione di tardività del deposito documentale della ricorrente dell’11 marzo 2022, osserva il Collegio che “ in applicazione del principio generale del contrarius actus, anche i provvedimenti di revoca o di annullamento di provvedimenti di aggiudicazione o del bando adottati in materia di procedure di gara sono soggetti al rito speciale previsto dagli artt. 120 e ss. c.p.a.;
sia nei giudizi amministrativi di contenuto misto - impugnatorio e di accertamento e condanna - allorché sia proposta la domanda di annullamento di provvedimenti ricadenti nella disciplina degli artt. 119 e 120 c.p.a. e conseguenziale domanda di risarcimento del danno, deve trovare applicazione al giudizio il rito speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a .” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6225). Ne consegue che, dovendosi disporre la conversione del rito, con passaggio dal rito ordinario al rito appalti, non risulta ravvisabile la dedotta tardività.

10. Con il primo motivo parte ricorrente censura il provvedimento di revoca in quanto: a) basato sugli erronei presupposti dell’assenza di un’aggiudicazione, anche provvisoria, della scadenza del termine di efficacia delle offerte e dell’assenza di controlli in ordine alla sussistenza dei requisiti di qualificazione;
b) inficiato da difetto di motivazione, poichè non è stata in alcun modo rappresentata la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 21 quinquies L. n. 241/1990;
c) illegittimo poichè non è stato previsto alcun indennizzo e/o risarcimento in capo all'A.T.I. ricorrente, in violazione delle previsioni di cui all’art. 21 quinquies .

10.1. Le censure sono destituite di fondamento.

10.2. La giurisprudenza ha a più riprese ribadito che “ la revoca dell'aggiudicazione provvisoria e di tutti gli atti di gara precedenti l'aggiudicazione definitiva, compreso il bando di gara, rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione, il cui esercizio prescinde dall'applicazione dell'art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, pur richiedendosi la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara” (Consiglio di Stato sez. III, 17 febbraio 2021, n. 1455). In particolare, la carenza di copertura finanziaria rappresenta motivo di interesse pubblico tale da giustificare la gravata revoca;
è stato in tal senso affermato che “ è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante revoca, in autotutela, l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto e i pregressi atti di gara, per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata rispondenza della procedura di evidenza pubblica alle esigenze della stazione appaltante, atteso che nei contratti pubblici, anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione definitiva, non è precluso all'Amministrazione appaltante di revocare l'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell'opera ” (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 22 marzo 2021, n. 876).

Quanto alla censura concernente l’omessa corresponsione dell’indennizzo (che in ogni caso non avrebbe assunto portata inficiante la legittimità del provvedimento, atteso che “ l'omessa previsione dell'indennizzo ex art 21-quinquies, l. n. 241 del 1990 in caso di revoca di una procedura di gara non è di per sé sufficiente ad incidere sulla legittimità del provvedimento di revoca, ma semplicemente consente al privato di azionare la pretesa patrimoniale innanzi alla giustizia amministrativa ” Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2021, n. 3451) si osserva che la giurisprudenza “ ne ha sempre escluso l'applicabilità in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, quali l'aggiudicazione provvisoria, ovvero, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, una mera proposta di aggiudicazione…che non è provvedimento definitivo” (Consiglio di Stato, sez. V, 11 giugno 2020, n. 3733).

Né può sostenersi che il lungo tempo trascorso tra l'aggiudicazione provvisoria e la revoca della stessa nonché dell'intera gara abbia mutato la natura giuridica di atto provvisorio, ad effetti instabili, dell'aggiudicazione provvisoria, atteso che il decorso del termine ex art. 12 del d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis ) comporta solamente che l'aggiudicazione si consideri, nel silenzio dell'Amministrazione, approvata, ma non determina ex se l'aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato, sez. V, 10 ottobre 2018, n. 5834).

11. Va tuttavia verificata la configurabilità di una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto, evocata da parte ricorrente con il secondo motivo di ricorso, tenuto conto che nelle gare d’appalto i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell'aggiudicazione, in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità di tal fatta nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento, ove siano ravvisabili comportamenti della stazione appaltante che integrino la violazione dei sopra richiamati doveri.

Come ribadito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato " anche nello svolgimento dell'attività autoritativa l'amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l'invalidità del provvedimento e l'eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell'interesse legittimo), anche le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull'interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell'altrui scorrettezza " (Adunanza Plenaria, n. 5 del 4 maggio 2018).

12. In particolare, quanto alla legittimità dell’affidamento, l’Adunanza Plenaria (29 novembre 2021, n. 21) pur avendo ribadito che “ per diffusa opinione nella giurisprudenza amministrativa (da ultimo: Cons. Stato, II, 20 novembre 2020, n. 7237), l’affidamento è legittimo quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante. L’aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale” ha tuttavia avuto cura di precisare come “ la stessa giurisprudenza amministrativa non si è del resto arroccata su rigidi apriorismi, ma con criterio elastico – che questa Adunanza plenaria ritiene condivisibile – ha negato rilievo dirimente all’intervenuta aggiudicazione definitiva, laddove ha in particolare affermato che la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che «il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale» (Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831)”. O, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, le modalità di svolgimento della procedura di gara (che hanno visto l’aggiudicazione provvisoria, disposta ai sensi dell’art. 11, comma 4, d.lgs. 163/2006, preceduta dalla verifica dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e dalla verifica di congruità dell’offerta) risultino tali da consentire di ravvisare in capo alla parte ricorrente un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura stessa.

13. Per quanto attiene all’ulteriore presupposto rappresentato dal carattere colposo della condotta dell’amministrazione “ nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. ” (Adunanza Plenaria, 29 novembre 2021, n. 21 cit.) il Collegio ritiene, in primo luogo, di dover evidenziare la circostanza che la procedura di gara non è stata espletata entro il termine (essenziale) del 31.12.2015, e che pertanto è venuta meno l’originaria copertura finanziaria dell'opera, garantita dal PO