Pubblicato il 17/12/2021

N. 08059/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03222/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3222 del 2021, proposto da
Idealfood di Fiorenzano Antonio &
C. S.A.S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Emanuele D'Alterio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Cesario Console 3;
Provveditorato Oo.Pp. Sede, non costituito in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

nei confronti

Sirio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) del Decreto prot. 116 del 12.4.21, notificato il 27.5.21, del Provveditorato Interregionale per le OO.PP. per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata – Sede Centrale di Napoli, recante aggiudicazione alla controinteressata della procedura aperta per l'affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole statali dell'infanzia degli otto Circoli Didattici e secondaria di 1° grado a T. P., Don Salvatore Vitale, del Comune di Giugliano in Campania (CIG 7421227E3E);

b) della relazione del 10.3.2021 prot. N. 26950 del RUP del Comune di Giugliano in Campania nella parte in cui ha ritenuto congrua l'offerta della SIRIO S.R.L.;

c) della nota a mezzo PEC del 15.6.2021, con la quale il Provveditorato Interregionale ha parzialmente rigettato l'istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente il 28.5.2021;

d) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente

nonché per la condanna dell'Amministrazione intimata al ristoro dei danni subiti patiti e patendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti impugnati:

-in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., attraverso l'aggiudicazione della procedura di gara in favore della ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, per il quale quest'ultima sin d'ora manifesta l'interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;

-e, in subordine, per equivalente economico, a titolo di danno emergente e lucro cessante, nonchè da perdita di chances, oltre spese per la partecipazione alla gara, interessi ed accessori di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Giugliano in Campania, della Sirio S.r.l. e del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2021 la dott.ssa G L S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.E’ stato impugnato, unitamente ad altri atti endoprocedimentali, il provvedimento con cui è stata aggiudicata alla Sirio s.r.l., odierna controinteressata, la procedura aperta avente ad oggetto l’appalto triennale di servizio di refezione scolastica in favore degli alunni delle scuole di infanzia e specializzazione di secondo grado del Comune di Giugliano in Campania.

2. La procedura è stata già portata all’attenzione del Tribunale nelle sue fasi antecedenti.

In particolare, una delle concorrenti ha impugnato il provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta e il relativo ricorso è stato dichiarato irricevibile con sentenza di questa Sezione n. 5889/2019, confermata con sentenza del Consiglio di Stato n. 7453/2020;
la gara è stata pertanto aggiudicata all’a.t.i. La Cascina Global Service s.r.l. capogruppo, essendo state escluse sia l’odierna ricorrente che la controinteressata, che la precedevano in graduatoria. Le predette partecipanti hanno quindi impugnato i rispettivi provvedimenti di esclusione con due ricorsi (n.r.g. 1876/2019 e n. 1939/2019), riuniti ed accolti con sentenza della T.A.R. Napoli, II sez., 11 dicembre 2019, n. 5892, non appellata. In ottemperanza alla sentenza il RUP del Comune di Giugliano in Campania, ha proceduto ad un riesame della documentazione relativa al costo della manodopera indicato in entrambe le offerte, attivando anche il contraddittorio procedimentale con le due imprese;
l’esito di detto procedimento si è concluso con un giudizio di congruità di entrambe le offerte, comunicato alla S.U.A. in data 10 aprile 2021.

Preso atto di quanto determinato, con il provvedimento n. 116 del 12 aprile 2021 oggetto del presente giudizio, è stata pertanto disposta la revoca della precedente aggiudicazione e l’aggiudicazione alla controinteressata classificatasi prima nella graduatoria originaria.

3. L’evoluzione del procedimento è stata ampiamente riportata sia nelle sentenze sopra citate che negli atti difensivi depositati dalle parti in questo giudizio;
appare però necessario precisare che, contrariamente a quanto eccepito dalla controinteressata (memoria del 30 ottobre 2021) e dal Comune (memoria del 4 novembre 2021), l’oggetto della verifica demandato al RUP nella riedizione del potere non era limitato “ solo all’accertamento del rispetto di quanto previsto dall’’art. 97 comma 5 lettera d) del D.Lgs. 50/2016 ” (ovvero ad appurare la violazione o meno dei minimi salariali inderogabili), ma alla complessiva congruità dello scostamento contenuto nell’offerta rispetto al costo medio posto a base di gara, poiché le precedenti esclusioni erano state ritenute illegittime in quanto operate sul presupposto della complessiva “inderogabilità” dei costi della manodopera stimati ex ante e senza peraltro l’attivazione di alcun contraddittorio con le ditte interessate (“ dalla documentazione versata in atti emerge che il R.U.P., sulla cui valutazione si fondano i provvedimenti di esclusione delle società ricorrenti, ha proceduto ad una duplice considerazione: ha ritenuto inderogabile e automaticamente imposto al partecipante alla gara il “costo medio” posto a base di gara, a sua volta coincidente con i “costi relativi al personale sopportati annualmente dall’Impresa affidataria del servizio di refezione scolastica e oggetto di migrazione ad altro soggetto nuovo affidatario” e ha enucleato dalla organizzazione proposta dalla odierna ricorrente (in ordine al numero e alla qualifica delle risorse indicate nell’offerta) il costo medio per unità di pasto, prendendo come riferimento quello ritenuto vincolante emergente dalla tabella ministeriale di riferimento e interpretando in maniera rigida la clausola di riassorbimento contenuta nella lex specialis. Ha quindi concluso per lo “scostamento” ingiustificato e senza alcun preventivo contraddittorio con l’impresa interessata ”: sentenza T.A.R. Napoli, II sez., n. 5892/2019).

4. Sul punto, deve ribadirsi anche in questa sede che, per costante giurisprudenza, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma rappresentano un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, di modo che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato, sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2018, n. 2867;
Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5939;
Cons. St., sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813). “ Il limite all'ammissibilità di siffatti scostamenti (nel rispetto dei minimi retributivi stabiliti in sede di contrattazione collettiva) riveste, dunque, carattere "giustificativo": le discordanze dalle predette tabelle debbono essere perciò giustificate sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa ed accompagnate da significativi ed univoci dati probatori, al di là di generiche affermazioni dell'impresa;
se, infatti, l'aggiudicataria è in linea generale gravata dell'onere di giustificare i costi proposti (essendo a tal fine ammessa a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell'offerta ed anche su voci non direttamente indicate dalla stazione appaltante come incongrue, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2012, n. 36), a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare (Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554). Anche l'eventuale riferimento a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, vanno documentate e comprovate dall'offerente e la relativa valutazione tecnico-discrezionale al riguardo è rimessa alla Stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2021, n. 3472).

5. Deve preliminarmente rigettarsi l’eccezione del proprio difetto di legittimazione passiva sollevata dall’amministrazione statale, dal momento che, in forza dell’art. 13 della legge 13 agosto 2010 n. 136 “ Piano straordinario contro le mafie e delega al Governo in materia di normativa antimafia ”, la stessa, in veste di autorità emanante, ha indetto, gestito e concluso con il provvedimento di aggiudicazione la gara per cui è controversia, essendo stata stazione unica appaltante per conto del Comune beneficiario.

6. Né può accogliersi l’eccezione di irricevibilità del ricorso.

In data 27 maggio 2021, il Provveditorato Interregionale delle opere pubbliche ha notificato alla ricorrente il provvedimento di aggiudicazione n. 116/2021, oggetto di impugnazione. Il giorno successivo l’interessata ha inoltrato istanza di accesso agli atti per ottenere la documentazione rilevante ai fini della formulazione delle censure che poi sono state proposte nel ricorso (in particolare, si trattava della relazione del RUP in merito alla verifica in contradditorio della congruità delle offerte della ricorrente e della controinteressata;
della documentazione prodotta da quest’ultima in sede di contraddittorio;
di parte dell’offerta tecnica presentata dalla stessa relativa al costo del personale;
della sua offerta economica).

In applicazione del principio affermato da ultimo dall’Adunanza Plenaria n.12/2020 deve pertanto ritenersi tempestivo il ricorso, notificato in data 14 luglio 2021, poiché l’istanza è stata, seppure in parte, accolta solo in data 28 giugno 2021 (con una precedente nota inviata a mezzo PEC del 15.6.2021, il Provveditorato aveva infatti comunicato che la documentazione concernente il sub-procedimento di verifica di congruità del costo della manodopera era in possesso del Comune di Giugliano in Campania).

7. Nel merito il ricorso è fondato.

8. Procedendo in ordine, con il primo motivo di ricorso viene contestata la ragionevolezza della valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sulla congruità dell’offerta della controinteressata, poiché il RUP non avrebbe verificato la rispondenza del costo della manodopera al livello salariale minimo inderogabile. Tale omessa valutazione viene desunta dalla affermazione contenuta nella relazione del RUP, secondo cui “ dalle tabelle ministeriali, approvate con Decreto del 24.9.2013 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, non è possibile desumere il livello salariale minimo retributivo al di sotto del quale l’operatore economico non deve mai scendere ”.

Il motivo è infondato.

L’affermazione riportata nella relazione ha un valore meramente descrittivo, di per sé inidonea ad inficiare la legittimità complessiva della valutazione – che infatti è oggetto anche di ulteriori specifiche censure – poiché tali “tabelle” indicano solo il costo medio del lavoro per area territoriale e inglobano la c.d. paga base o minimo salariale retributivo, che ne costituisce una voce, essa sì inderogabile, in quanto variante esogena e predeterminata, e compone, unitamente ad altri elementi, quel costo.

Peraltro, nella medesima relazione, il RUP ha specificato che il valore minimo di riferimento per la “paga base” è desunto dal CCNL per i Dipendenti da Aziende dei Settori Pubblici Esercizi, Ristorazione Collettiva e Commerciale e Turismo sottoscritto dal FIPE (Federazione Italiana Pubblici Esercizi) in data 8 febbraio 2018, indicando per quattro livelli del comparto le rispettive soglie;
ebbene, parte ricorrente non ha né allegato, né provato, come sarebbe stato suo onere ai sensi dell’art. 64 c.p.a., che il costo contenuto nell’offerta fosse inferiore a tali soglie minime.

9. Con il secondo motivo viene contestata la legittimità della valutazione di congruità operata dal RUP – e fatta propria nel provvedimento di aggiudicazione - in relazione alle giustificazioni degli scostamenti rispetto ai “costi medi” delle tabelle ministeriali allegate dalla controinteressata.

9.1. La ragionevolezza della predetta valutazione, che è il limite entro cui può esercitarsi il sindacato giudiziale su tale attività amministrativa di natura tecnico-discrezionale, è censurata da parte ricorrente, in primo luogo, con riguardo al costo delle “ nuove sette unità proposte dalla Sirio in aggiunta a quelle oggetto di passaggio di cantiere ” la cui riduzione è stata giustificata dall’offerente, nelle giustificazioni del 26 febbraio 2020, vantando l’applicazione di “ un regime di agevolazione contributiva ”, ritenuta dalla ricorrente alla stregua di un’allegazione generica;
successivamente, con integrazione del 29 ottobre 2020, la controinteressata ha aggiunto che, per tali risorse, avrebbe fatto ricorso anche a contratti di apprendistato, tipologia contrattuale da parte ricorrente ritenuta incompatibile con la lex specialis .

Inoltre, muovendo dal presupposto per cui l’incidenza economica complessiva del personale aggiuntivo non può essere considerata irrilevante sull’intera commessa, parte ricorrente evidenzia che, a fronte di un costo a base di gara indicato in euro 944.491,50 e di quello complessivamente indicato nell’offerta pari ad euro 877.500,00 per il triennio, il costo delle sette figure aggiuntive – calcolato sulla base delle agevolazioni e del ricorso al contratto di apprendistato - è stato quantificato dalla controinteressata in euro 45.516,21 annui pari ad Euro 136.548,63 per il triennio, pari pertanto di circa il 15% rispetto al costo complessivamente offerto.

Il motivo è fondato.

9.2. Nelle giustificazioni rese in sede procedimentale dalla odierna aggiudicataria, il regime di favor tale da garantire una decontribuzione totale per i rapporti di lavoro in oggetto non ricondotta ad alcuna fonte legale. L’integrazione in tal senso è invero stata apportata solo in sede difensiva (relazione tecnica depositata in data 4 settembre 2021, nella quale si cita l’esonero contributivo pari al 100% garantito dalla legge di bilancio 2018 per le assunzioni a tempo indeterminato, effettuate nel 2018, di giovani entro i 35 anni di età, o con almeno 35 anni;
tale asserzione è peraltro contestata, quanto alla sua efficacia temporale, da analoga relazione tecnica di parte ricorrente) ed è pertanto inidonea ad escludere la superficiale valutazione operata sul punto dall’amministrazione nel ritenere giustificata in parte qua riduzione di costo.

9.3. Quanto al richiamo ai contratti di apprendistato professionalizzante, deve osservarsi, in generale, che tale tipologia di contratto, prevista dall'art. 44 del D. Lgs. 15 giugno 2015, n. 81

“ Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183 ”, dà luogo, sotto il profilo dinamico, ad un rapporto di lavoro a tempo indeterminato a struttura bifasica, con una prima fase contraddistinta da una causa mista (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 3 febbraio 2020, n. 2365), poiché al normale scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione si aggiunge l'elemento specializzante costituito dallo scambio tra attività lavorativa e formazione professionale e una seconda fase, condizionata al mancato recesso ex art. 2118 c.c., in cui il rapporto si trasforma nel tipico rapporto di lavoro subordinato.

La causa così articolata è peraltro funzionale al conseguimento di una qualificazione professionale del dipendente attraverso la formazione sul lavoro, in termini di acquisizione di competenze di base, trasversali e tecnico-professionali;
cosicché, il datore di lavoro è obbligato ad impartire un addestramento necessario a far conseguire all'apprendista la relativa qualifica professionale (vi è pertanto anche l’onere della compresenza di un tutore nell'ordinario svolgimento dell'attività lavorativa). Il favorevole regime economico, evidenziato da risparmi rilevanti per l'impresa, sia in termini di retribuzione sia soprattutto in sede contributiva (dove il risparmio ammonta ordinariamente al 20 per cento della retribuzione), deriva pertanto da tale peculiare conformazione della causa negoziale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 12 maggio 2020, n. 2984;
Cons. Stato Sez. V, 24 novembre 2021, n. 7865).

9.4. Ne discende che, quanto all’utilizzo di tale tipologia di contratto nell’ipotesi in cui la disciplina del caso imponga la disponibilità di personale (almeno in parte già) qualificato, è necessaria una verifica contestualizzata. Da ultimo, la giurisprudenza ha infatti precisato che “ non può affermarsi in termini generali e aprioristici l'incompatibilità fra apprendistato professionalizzante e personale, atteso che il programma formativo può articolarsi in modo ampio e vario, e non risultare necessariamente discorde con un'attività essa stessa qualificata: solo nel caso in cui risultasse obliterata in concreto la causa formativa si avrebbe un'illegittimità dell'impiego dello strumento contrattuale, con conseguente applicazione delle eventuali sanzioni di legge, oltre ai rimedi previsti nel contratto d'appalto (…) , la sola assunzione con contratto di apprendistato professionalizzante non vale a escludere sic et simpliciter l'adeguatezza del lavoratore a svolgere attività (già) qualificate: anche sotto questo profilo, la compatibilità dello strumento contrattuale dell'apprendistato con la modalità d'impiego (qualificata) del lavoratore va valutata avendo riguardo al rapporto in termini concreti fra la qualificazione già vantata dal lavoratore e quella da acquisire a mezzo del percorso formativo programmato ” (Cons. Stato Sez. V, 2 aprile 2021, n. 2747).

Nel caso specifico, la generica affermazione contenuta nelle integrazioni alle giustificazioni dell’utilizzo di contratti di apprendistato ha ovviamente precluso la valutazione in concreto della compatibilità di tale strumento giuridico con la commessa oggetto di appalto e conseguentemente reso irragionevole anche la determinazione di congruità. Deve al contrario rilevarsi che tra le figure professionali aggiuntive (1 Responsabile del Servizio, n. 1 Dietista, n. 1 Lead Auditor, n. 1 Biologo, n. 1 Addetto alla manutenzione, n. 2 Refezioniste), da assumere con il contratto di apprendistato, ve ne sono alcune per le quali certamente si richiede una competenza anche specialistica e non meramente “operativa”.

9.5. Dirimente è in ogni caso la previsione dell’art. 19 del capitolato speciale il cui comma 1 prevede che “ la ditta appaltatrice dovrà garantire personale professionalmente e numericamente adeguato ”;
aggiungendo, al comma 6, che “ tutto il personale deve essere formato professionalmente al fine di garantire il servizio richiesto e deve essere costantemente aggiornato dalla ditta appaltatrice sui vari aspetti della refezione collettiva, tenuto conto anche di quanto previsto dal decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio del 25 luglio 2011 ”;
nella medesima disposizione vengono pertanto enumerate, sebbene a titolo comunque non esaustivo, i campi specifici di aggiornamento (tutti connotati da profili specialistici: aspetti nutrizionali e dietetici della ristorazione, diete speciali compresa la celiachia;
controlli in materia di sicurezza alimentare e igiene dei prodotti alimentari;
tecnologia della cottura e conservazione degli alimenti;
corretta gestione dei rifiuti ecc.) e specificato ulteriormente l’oggetto dell’informazione destinata al personale addetto alla distribuzione (modalità di somministrazione diete speciali;
norme igieniche da osservare durante la distribuzione, pulizia sanificazione, disinfezione dei locali, attrezzature e materiali).

Riguardo alla interpretazione di detta previsione, è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui dev'essere " privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza, atteso che è necessario evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale " (Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710;
Cons. Stato Sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203).

Nel caso specifico, la lettura testuale della disposizione sopra richiamata, in cui la formazione professionale è imposta al fine di garantire il servizio – la cui erogazione agli alunni delle scuole destinatarie della ristorazione non può ovviamente attendere la conclusione del ciclo di apprendistato dei dipendenti– già di per sé esclude l’opzione interpretativa suggerita dall’amministrazione, secondo cui non è imposta la disponibilità di risorse “già formate”, potendo esse formarsi anche in costanza di esecuzione della commessa.

Tale conclusione è peraltro avvalorata da quanto aggiunto al comma 3, in cui si distingue la formazione di base, che deve essere “già” in possesso dei dipendenti al momento della loro assunzione, dal loro costante aggiornamento su campi specifici, come si evince dalla congiunzione “e” ivi contenuta.

La fondatezza della censura fin qui esaminata è sufficiente a qualificare come irragionevole la complessiva valutazione di incongruità.

10. Per mera completezza di motivazione, deve aggiungersi che sono condivisibili anche le ulteriori doglianze, sollevate con riguardo agli altri elementi del costo del personale concernenti lo scostamento al ribasso rispetto alle tabelle ministeriali.

10.1 Procedendo secondo l’ordine indicato da parte ricorrente, si osserva che: quanto alla mancata considerazione nel costo del personale assorbito per effetto della clausola sociale dei due scatti di anzianità previsti dalla tabella ministeriale, si trattava di una informazione facilmente reperibile, trattandosi di personale destinato ad essere assorbito alle medesime condizioni già in essere;
quanto al contributo EBT ed alla relativa quota INPS, parte ricorrente ha dimostrato, sulla base di una relazione tecnica puntualmente argomentata, che, in ragione della mancata adesione ad un’associazione di categoria e della mancata iscrizione all’Ente Bilaterale (EBT), l’impresa avrebbe risentito di un costo maggiore, essendo obbligata a versare lo 0.60% su paga base e contingenza (e non lo 0,20%) direttamente al lavoratore;
inoltre, sulla base di una presunzione priva di giustificazione, a fronte di una previsione di stima del 30% contenuta nelle tabelle ministeriali, l’aggiudicatrice ha escluso categoricamente che il personale aggiuntivo avrebbe aderito alla previdenza complementare.

10.2. Quanto al calcolo delle ore mediamente lavorate, la quantificazione proposta dalla controinteressata si fonda su una asserita riduzione a zero delle ore di “non lavorate” per permessi e assemblee sindacali e sul dimezzamento delle ore per malattia, gravidanza, infortunio, con conseguente riduzione del costo di sostituzione, rispetto alla stima media contenuta nella tabella ministeriale, senza fornire alcun valido supporto probatorio in ordine a siffatti scostamenti, limitandosi al richiamo alle statistiche aziendali.

Su tale ultimo profilo, in linea con quanto in generale sottolineato con riguardo agli scostamenti dalle tabelle ministeriali (cfr. supra punto 4), è stato osservato che “ il numero delle ore annue mediamente non lavorate è composto, da un lato, da una quota non suscettibile di oscillazione, in quanto ancorata a dati oggettivi invariabili perché determinati dalla contrattazione collettiva (in relazione a ferie, festività, riduzione orario contrattuale) e, dall'altro, da una quota che - pur variando da un'azienda all'altra (in relazione a permessi e assemblee sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione) - viene uniformemente predeterminata dalle tabelle ministeriali sulla base di medie statistiche nazionali. Eventuali scostamenti nella stima delle ore medie di assenza dai dati di cui alle tabelle ministeriali possono essere sì correlate a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori, ma l'impresa deve comunque rigorosamente dimostrare l'attendibilità delle diverse previsioni svolte, sulla base della sua effettiva pregressa esperienza aziendale nel settore, tenuto conto che, poiché il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell'impresa, esso necessita di una stima prudenziale, che non può essere rimessa a mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata (Cons. Stato, Sez. III, 31 dicembre 2020, n. 8544;
Cons. Stato, Sez. V, 2020, n. 7544, cit.;
Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2019, n. 741;
Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444;
Cons. Stato, V, 20 febbraio 2017, n. 756;
Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813) (Cons. Stato Sez. V, 3 maggio 2021, n. 3472).

11. In conclusione, lo scostamento dai valori tabellari, articolato in plurime sotto-voci di costo tale da consentire un risparmio di costi, rispetto a quelli medi, calcolato secondo il RUP nella misura del 9% per quasi tutte le figure professionali e del 3,38% per i due aiuto cuoco, non è supportato da una giustificazione tale da rendere ragionevole la conseguente valutazione di congruità operata dall’amministrazione.

12. La domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione va pertanto accolta.

13. Ciò impone l'esame dell'ulteriore domanda, proposta in relazione al diritto all'aggiudicazione formulata ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 122 c.p.a.

Anche tale domanda va accolta. La tipologia del contratto di appalto consente un subentro anche in corso d’opera, non avendo peraltro neanche l’amministrazione eccepito motivi ostativi. Deve pertanto dichiararsi l'inefficacia del contratto medio tempore stipulato dalla stazione appaltante ed il subentro della ricorrente nell’appalto del servizio di ristorazione a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione della presente decisione.

14. Per il periodo in cui il contratto ha avuto esecuzione, non può invece accogliersi la domanda di risarcimento per equivalente del danno in favore della ricorrente nella misura del 10% del valore dell'appalto, come richiesto, o in alternativa sulla base del criterio equitativo, non avendo la Società fornito neanche un principio di prova al riguardo, ad esempio tenendo ferme le proprie risorse umani e materiali, subendo così un concreto ed effettivo pregiudizio dalla mancata percezione dell'utile in relazione alla commessa in discussione, dimostrazione indispensabile ai sensi dell'art. 124 c.p.a. che consente infatti il ristoro del danno solo se "subito e provato" nell' an e nel quantum (“ nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento;
quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra amministrazione e privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697, primo comma, c.c.” (Cons. Stato Sez. V, 03 giugno 2021, n. 4272).

15. L’esito della lite e la peculiarità della questioni trattate, con particolare riferimento a quanto esaminato ai punti 9.3 e 9.4, giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.