Cass. civ., SS.UU., ordinanza 22/12/2022, n. 37605

R.G. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1325/2022 R.G. proposto da: T S, elettivamente domiciliata in Cremona Via G. M. Platina, 66, presso lo studio dell’avvocato M N che la rappresenta e difende -ricorrente-

contro

F M, elettivamente domiciliato in

ROMA VIA LEOPOLDO SERRA

32, presso lo studio dell’avvocato L G che lo rappresenta e difende controricorrente nonché AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI – UFFICIO DEI MONOPOLI PER L’EMILIA ROMAGNA – SEDE DI BOLOGNA, rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso cui domicilia in Roma alla via dei Portoghesi controricorrente- avverso la SENTENZA di CONSIGLIO DI STATO n. 6074/2021 depositata il 30/08/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere LORENZO ORILIA.

RITENUTO IN FATTO

1 Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6074/2021 resa pubblica il 30/08/2021, ha respinto l’appello proposto dalla Toy srl avverso la pronuncia (TAR Emilia Romagna n. 791/2020) di accoglimento del ricorso di M F (titolare di rivendita di generi di monopolio n. 5 nel Comune di Castelvetro Piacentino) avverso il provvedimento favorevole sull’istanza avanzata dalla Toys srl per l’istituzione di una rivendita speciale di generi di monopolio presso il Centro Commerciale Riviera del Po' ubicato nello stesso Comune. 2 Con la citata decisione, emessa in contraddittorio con la Toys srl e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, il Consiglio di Stato - dato atto dell’esistenza di un più ampio contenzioso sulla istruttoria della domanda di istituzione della nuova rivendita (pendente in grado di appello a seguito della sentenza 255/2019 di annullamento da parte del Tar) e rilevato che l’oggetto della materia del contendere nel caso in esame è limitato invece alla applicabilità o meno dello ius superveniensrapp resentato dalla legge n. 37/2019 art.

4 -ha osservato, per quanto interessa: -che ai fini della applicabilità della nuova normativa (contenente l’imposizione di stringenti parametri di distanza e di numero di abitanti ed entrata in vigore in data 26.5.2019) occorre avere riferimento non già alla data di presentazione della domanda di concessione per la rivendita di tabacchi, bensì alla data di adozione del provvedimento impugnato (23.1.2020), perché ciò che conta è la conformità dell’atto amministrativo allo stato di fatto e di diritto vigente all’epoca della emanazione formale dell’atto, alla luce dei principi di legalità e tipicità dell’azione amministrativa;
-che, come correttamente affermato dal primo giudice, “4.3 – […] l’effetto della nuova disposizione legislativa – diversamente da quanto argomentato dalla controinteressata – non è subordinato all’entrata in vigore del regolamento del Ministero dell’Economia e Finanze previsto dal comma 3 dell’art.4, essendo i citati parametri della popolazione e della distanza sufficientemente dettagliati e precisi ovvero autoesecutivi (Consiglio di Stato sez. IV, 24 gennaio 2020 n.571;
TAR Lombardia, Brescia, 13 febbraio 2020 n.125;
TAR Lazio, Roma, sez. II, 19 marzo 2020, n.3451;
TAR Liguria 30 settembre 2020,n.674)”;
-che la nuov a normativa è stat a emanat a in esecuzione di quella europea a salvaguardia sia della concorrenza tra gli operatori, sia della corretta gestione delle rivendite rispetto alle esigenze della collettività e della tutela dei consumatori ed inoltre non risultano mosse censure avverso la fonte di legge primaria;
-che ove non fosse stato colmato il vuoto normativo venutosi a creare per effetto del precedente annullamento giurisdizionale dell’art. 4 comma 2 lett. g del D.M. n. 38/2013 nella parte in cui richiamava l’art. 2, si sarebbe verificata una situazione di conclamata discrezionalità nell’autorizzare le rivendite, cioè proprio quella situazione espressamente esclusa dalla sentenza di annullamento (CDS n. 4202/2018);
-che l’Amministrazione non può accomunare fattispecie distinte e disciplinate con diversi regimi giuridici e, comunque, se il legislatore volesse regolare in modo diverso l’apertura delle rivendite all’interno dei centri commerciali potrà certamente farlo. 3Contro tale sentenza la Toy srl propone ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, affidato ad unica censura, a cui resistono con separati controricors i il Ferrarie l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. In prossimità dell’adunanza la società ricorrente ha depositato memoria.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con l’unico motivo di ricorso si denunziaai sensi degli artt. 111 comma 8 Cost., 362 comma 1 c.p.c. e 91 e 92 c.p.a. il superamento dei limiti esterni all’esercizio della giurisdizione e l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore. Ad avviso della società ricorrente, la censura attiene al tema della normativa vigente - e dunque applicabile - alla data del 23 gennaio 2020 e a come il Consiglio di Stato, al fine di superare un conflitto interno tra Sezioni Giurisdizionali e Sezioni Consultiva si sia sostituito al legislatore e, nei fatti, abbia creato una norma di diritto. Richiama le censure avanzate davanti al Consiglio di Stato e un parere reso dalla sezione Atti normativi dello stesso Consesso (n. 1374/2020);
osserva che la ritenuta autoesecutività e immediata applicazione dei criteri della legge europea 2018 (in materia di rivendite di prodotti da fumo) comportava un contrasto con l’espressa volont à̀ del Legislatore e con i principi costituzionali che lo stesso ha voluto e dovuto rispettare. Si duole inoltre della mancata considerazione delle contestazioni mosse con l’atto di appello e rimprovera al Consiglio di Stato di non avere “applicato una norma esistente e nemmeno di avere utilizzato quella prevista dalla Legge Europea che (anche solo dal tenore letterale e dal lessico utilizzato) implicava la redazione di vari emendamenti ad un regolamento esistente e vigente e pertanto era subordinata ad una contestuale abrogazione di altre norme che dovevano anche tra esse essere coordinate come del resto segnalato al Ministero dalla stessa Sezione Normativa del Consiglio di Stato. Si sono semplicemente adottati alcuni parametri previsti dalla legge per emendare il futuro regolamento attuativo e con essi, nei fatti, si è modellato, coniato e creato una nuova ed inedita norma, esercitando pertanto un’attività di produzione normativa che non compete al Giudice Speciale (Cass. Civ. 11 giugno 2021, n. 16489, Sez. Unite). Non può sfuggire inoltre che, così operando, si è inoltre scientemente disatteso le volontà del Legislatore che ha inteso attendere l’abrogazione del Regolamento n. 38/2018, al fine