Pubblicato il 23/06/2022

N. 05174/2022REG.PROV.COLL.

N. 09197/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9197 del 2021, proposto da
Mobit S.C.Ar.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A B, M L, F C, G P, B B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F C in Roma, via Vittoria Colonna 32;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati L B, L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti 8;

nei confronti

Autolinee Toscane Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Massimiliano Lombardo, Giuseppe Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimiliano Lombardo in Roma, via Taro 56;
Ratp - Régie Autonome Des Transports Parisiens, non costituita in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 21 giugno 2021, n. 4779 e per il conseguente accoglimento dell'appello proposto da Mobit s.c.ar.l. per la riforma

della sentenza del TAR Toscana, sez. I, 19 marzo 2020, n. 344.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Autolinee Toscane S.p.A. il 2/12/2021:

per resistere al ricorso per revocazione proposto da Mobit Scarl con riferimento alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4779/2021 e per impugnare per revocazione la predetta sentenza;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Toscana e di Autolinee Toscane Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Luciani, Cintioli, Pravisani, Bitetti, Bora, Caso, Cortesini, Lombardo e Morbidelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Viene in decisione il ricorso per revocazione proposto da Mobit S.C.Ar.L. (d’ora in poi per brevità Mobit) avverso la sentenza di questa Sezione, 21 giugno 2021, n. 4779 con la correlativa e consequenziale richiesta di accoglimento dell’appello proposto dalla medesima Mobit per la riforma della sentenza del TAR Toscana, sez. I, 19 marzo 2020, n. 344.

2. Il presente ricorso si inserisce in un articolato contenzioso che ha riguardato la procedura di affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico nell’ambito del territorio regionale, per un periodo di 9 anni più due di proroga, indetta dalla Regione Toscana con decreto dirigenziale n. 3546 in data 8.08.2012.

2.1. La legge di gara prevedeva l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed a tal fine i concorrenti dovevano presentare un’offerta tecnica - contenente le proposte di miglioramento del servizio, sia in termini di rinnovazione del parco bus, sia in termini di tecnologie utili ad efficientare il servizio medesimo - un’offerta economica ed un Piano economico finanziario. Quest’ultimo - non oggetto di attribuzione di punteggio, ma solo di valutazione di coerenza con l’offerta tecnica ed economica - era finalizzato a dimostrare la sostenibilità e la bancabilità della proposta tecnica ed economica presentata dal concorrente. A tal fine la documentazione di gara sanzionava con l’esclusione le offerte accompagnate da un PEF che evidenziasse indici di redditività e di bancabilità inferiori alle soglie indicate dall’Amministrazione. In particolare, secondo quanto disposto dal paragrafo 5 delle Linee Guida rubricato “ Indici di redditività e bancabilità ”, la bancabilità dell’offerta era misurata attraverso due indici specifici: il Debit Service Coverage Ratio (DSCR) e il Loan Life Cover Ratio (LLCR). Il primo, che viene in rilievo per il presente giudizio, è definito come il “ rapporto, calcolato per ogni dato periodo dell’orizzonte temporale previsto per la durata dei finanziamenti, fra il free cash flow (FCF) e il servizio del debito comprensivo di quota capitale e quota interessi ” e doveva essere calcolato “ lungo la durata complessiva del finanziamento estendendo eventualmente l’orizzonte della concessione a parità di condizioni operative dell’ultimo esercizio della concessione ”.

La Griglia di valutazione al paragrafo “piano economico finanziario (valutazione coerenza e sostenibilità” ultimo capoverso (doc 9 fascicolo di secondo grado della Regione Toscana) sanzionava con l’esclusione dalla gara le offerte accompagnate da un PEF con indice di bancabilità DSCR medio pari o inferiore all’unità.

2.2. Alla gara hanno partecipato due concorrenti: Mobit (di cui faceva parte la quasi la totalità dei gestori del servizio di trasporto pubblico locale nel territorio toscano al tempo dell’indizione della gara) e Autolinee Toscane s.p.a (di seguito AT).

2.3. La gara è stata aggiudicata a quest’ultima, in via definitiva, con decreto regionale n. 973 del 2 marzo 2016.

2.4. Mobit ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione a favore di AT innanzi al Tar Toscana ed AT a sua volta ha proposto ricorso incidentale.

Ambedue i concorrenti hanno lamentato la mancata esclusione dell’offerta altrui per vizi afferenti alla redazione del piano economico-finanziario e, più precisamente, hanno censurato la difformità dei rispettivi PEF dagli indici stabiliti dalle Linee Guida ai fini della dimostrazione della sostenibilità delle offerte.

2.5. Il Tar Toscana, a seguito di consulenza tecnica, con sentenza n. 1548/2016, ha annullato l'aggiudicazione disposta dalla Regione nei confronti di AT, rilevando che ambedue i concorrenti avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara per ragioni speculari attinenti alla medesima fase relativa alla valutazione dei piani economico-finanziari (PEF) presentati a corredo delle rispettive offerte. La statuizione di annullamento è stata disposta “ a partire dall'aggiudicazione ”, con salvezza di tutti gli atti precedenti a tale momento.

2.6. La Regione ha, quindi, rinnovato il segmento procedurale ritenuto viziato, richiedendo ai due concorrenti di presentare un nuovo PEF, immune dai vizi indicati nella sentenza, ferma l'immodificabilità delle offerte tecniche ed economiche.

2.7. Anche la fase di rinnovazione del procedimento di gara è stata oggetto di impugnativa da parte di Mobit che ne ha contestato la legittimità;
il Tar Toscana, con sentenza n. 1159/2017, ha respinto il ricorso ed ha confermato la possibilità per la Regione di rinnovare gli atti di gara a partire dalla presentazione dei nuovi PEF.

2.8. Entrambe le sentenze del Tar Toscana, n. 1548/2016 e n. 1159/2017, sono state appellate da Mobit;
è stato inoltre interposto appello incidentale sia da AT che dalla Regione Toscana.

2.8.1. Nelle more della definizione del gravame davanti al Consiglio di Stato è proseguita la gara regionale ed entrambi i concorrenti hanno presentato un nuovo PEF a dimostrazione della bancabilità e sostenibilità delle offerte tecniche ed economiche già formulate e rimaste invariate.

2.9. La gara si è conclusa con una nuova aggiudicazione a favore di AT disposta con decreto n. 6585 del 19 aprile 2019.

2.10. Con sentenza n. 8411/2019, il Consiglio di Stato ha definito tutti gli appelli, principale ed incidentali proposti dalle parti, ed ha confermato la sentenza del Tar Toscana n. 1548/2016, che sanciva l’esclusione dei concorrenti dalla gara per vizi attinenti al PEF e la sentenza del Tar Toscana n. 1159/2017, che affermava la legittimità della procedura di riedizione della gara, finalizzata all’acquisizione dei nuovi PEF, a supporto delle offerte tecniche ed economiche presentate e rimaste invariate.

3. Contro il secondo provvedimento di aggiudicazione a favore di AT è insorta Mobit , asserendo

che il nuovo PEF di AT incorreva nella medesima causa di esclusione rilevata dalla precedente sentenza del Tar Toscana n.1548/2016, confermata in sede di appello dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 8411/2019, in quanto l’indice di bancabilità DSCR risultava superiore all’unità solo in ragione del fatto che AT aveva omesso di computare gli oneri del leasing - avente natura finanziaria – oltre che nel conto economico anche nel servizio del debito posto al denominatore dell’indice medesimo.

3.1. Con sentenza n. 344/2020 il Tar Toscana ha respinto il ricorso di Mobit, confermando la rispondenza del DSCR del PEF di AT alle prescrizioni della legge di gara.

3.2. Con ricorso in appello Mobit ha dedotto l’erroneità di tale sentenza, ribadendo che AT avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in ragione del mancato raggiungimento dell’unità nel DSCR medio.

3.3. Con ordinanza 20 ottobre 2020 n 6324, questa Sezione ha ritenuto necessario disporre una verificazione tecnica al fine di addivenire “ ad una qualificazione del contratto di leasing, strumento contrattuale previsto da Autolinee Toscane per l’acquisizione degli autobus, in termini di leasing finanziario ovvero leasing operativo, approfondire – anche avendo riguardo al ragionevole equilibrio contrattuale dell’approvvigionamento e del fabbisogno di autobus e relativi rinnovi nella concessione in questione, ivi considerando la sua specifica durata - l’aspetto sostanziale, il piano economico del contratto: e ciò in particolare al fine di enucleare se assolva, sotto il profilo causale, ad una funzione creditizia, di finanziamento (con il corollario che il canone non è solo corrispettivo per la locazione del bene, ma piuttosto una modalità per la restituzione di un finanziamento);
ovvero ad una funzione di mera locazione o noleggio. Tale verificazione si rende necessaria in presenza di dati descrittivi contenuti nella lex specialis di gara non contraddittori, ma neppure caratterizzanti in modo giuridicamente esplicito e inequivoco il leasing. A fronte di questa formulazione ampia si pone la necessità di accertare se i canoni del leasing, oltre a presentarsi nella realtà come costi operativi, assolvano ad una funzione finanziaria, e conseguentemente debbano, per coerenza e veridicità del PEF, essere inseriti nel denominatore del DSCR come componenti del servizio del debito, comprensivo di quota capitale e quota interessi, da porre in necessario rapporto con il free Cash flow ”.

3.4. Con successiva ordinanza 13 novembre 2020 n. 6996, pur rilevando che “ il procedimento di verificazione (di cui all’art. 66 Cod. proc.amm.) è strutturalmente e funzionalmente diverso dalla consulenza tecnica d’ufficio (di cui al successivo art. 67 Cod. proc. amm.) e che nel primo l’eventualità di nomina di tecnici ad opera delle parti è solo una facoltà atipica, rimessa in concreto alla prudente valutazione del giudice (cfr. Cons. Stato, III, 4 maggio 2016, n. 1757) ” questa Sezione ha poi accolto l’istanza proposta dalla Regione Toscana e da AT, concedendo alle parti la facoltà di nominare un tecnico, con la funzione di assistere alle operazioni di verificazione e di interloquire con i verificatori. Tutte le parti hanno nominato i propri consulenti.

3.5. All’esito della verificazione, con sentenza n. 4779 del 21 giugno 2021, questa Sezione ha respinto l'appello promosso da Mobit, condividendo i contenuti della relazione presentata dai verificatori che, con un percorso argomentativo " completo approfondito e coerente ", hanno accertato " che il PEF di Autolinee Toscane è bancabile e sostenibile, con indice DSCR superiore ad 1, e dunque conforme alle prescrizioni di gara ".

Infatti i verificatori, pur ritenendo “ prevalente nel caso di specie, l’interpretazione del contratto di leasing in termini di locazione finanziaria ”, hanno confermato la corrispondenza alla lex specialis del trattamento di leasing contenuto nel PEF di AT (pag. 37 della relazione). Tuttavia, poiché il quesito loro posto richiedeva una risposta “ in termini di sostanza economica ” (pag. 63 e 64 della relazione) hanno ritenuto “ metodologicamente corretto procedere alla rideterminazione del DSCR per tenere conto della natura di leasing finanziario delle locazioni previste nel piano di AT ” (pag. 41).

Hanno quindi proceduto:

a) coerentemente con la natura finanziaria del contratto di leasing:

- a scomputare i canoni di leasing dal numeratore del DSCR calcolato in riferimento al PEF di AT;

- ad imputare i canoni di leasing al denominatore del DSCR;

b) a sterilizzare, nel calcolo del DSCR del primo esercizio, l’investimento - realizzato prima dell’inizio della gestione operativa del trasporto pubblico locale, ovvero al tempo T0 - e finalizzato all’acquisizione dei beni essenziali dai gestori del servizio “uscenti”.

Tale ultima operazione si era resa necessaria in quanto, come evidenziato dagli stessi verificatori, l’inclusione di tale investimento nel primo esercizio (che determinerebbe una diminuzione del Flusso di Cassa e quindi del numeratore dell’indice DSCR) “ genererebbe un falso segnale che l’impresa, nella realtà perfettamente bancabile, sia, invece, lontana da una condizione di equilibrio finanziario, e addirittura destinata a incontrare una pesante crisi di liquidità del primo esercizio ” (pag. 42).

Così ricalcolato, l’indice DSCR medio del PEF di AT risultava pari a 1,47 e, quindi, ampiamente superiore al minimo richiesto dalla legge di gara;
pertanto, i verificatori hanno confermato “ad esito dell’indagine svolta e della conseguente rielaborazione del DSCR di AT nella prospettiva del leasing finanziario, che tale indicatore rispetti i requisiti minimi previsti dalla Griglia di valutazione” (pag. 43).

3.6. Questa sezione del Consiglio di Stato, condividendo il percorso argomentativo dei verificatori, ritenuto “completo, approfondito e coerente”, ha pertanto, con l’indicata sentenza n. 4779/2021 respinto l’appello di Mobit e confermato la legittimità del provvedimento di aggiudicazione a favore di Autolinee Toscane.

4. Con atto notificato in data 20 ottobre 2021 e depositato il successivo 2 novembre Mobit ha proposto ricorso, ai sensi dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395, co. 1, n. 4 c.p.c., avverso detta sentenza - chiedendo che ne sia disposta la revocazione e chiedendo, altresì, l’accoglimento dell’appello da essa proposto per la riforma della sentenza del TAR Toscana sez. I, 19 marzo 2020 n. 344 - affidato a due motivi:

1) Errore di fatto revocatorio ex artt. 106 c.p.a. e 395, co. 1, n. 4, c.p.c. per la omessa percezione del contenuto materiale degli atti e dei documenti del giudizio: la sentenza non si è avveduta del fatto che la lex specialis imponeva la presentazione di un PEF munito di asseverazione sotto pena di esclusione;
la sentenza non si è inoltre avveduta e non si è pronunciata sulla circostanza che la lex specialis imponeva l’esclusione per il mancato inserimento dei canoni di leasing nell’indice DSCR secondo le indicazioni delle Linee guida.

Secondo Mobit il Giudice di appello non si sarebbe in primo luogo avveduto del fatto che gli atti di gara richiedevano che il PEF fosse asseverato a pena di esclusione del concorrente: avendo Egli deciso la controversia modificando il PEF presentato da AT, precisamente a seguito di “una modifica quantitativa delle poste economiche” sarebbe stata necessaria una nuova asseverazione del medesimo piano;

2) Error in iudicando. Difetto di motivazione. Irragionevolezza e illogicità intrinseca. Violazione e falsa applicazione della lex specialis;
in particolare delle Linee guida per la redazione del PEF. Violazione del giudicato formatosi sulle sentenze del TAR Toscana n. 1548 del 2016 e del Consiglio di Stato, sez. V, n. 8411 del 2019. Difetto di istruttoria e di motivazione della Commissione di gara.

La legge di gara prevedeva l’esclusione del concorrente che non avesse redatto il PEF in modo conforme alle linee guida;
secondo Mobit la disposta verificazione, cui si era conformato il Giudice, avrebbe evidenziato che in base alle linee guida i canoni di leasing avrebbero dovuto essere inseriti nel denominatore del DSCR;
a ciò doveva conseguire l’esclusione di Mobit, prevedendo la lex specialis la necessità dell’inserimento nell’indice DSCR degli oneri per il servizio del debito, laddove il Giudice non si sarebbe avveduto neanche di questo elemento.

A dire di Mobit le conclusioni della verificazione disposta con l’ordinanza di questa Sezione n.

6324/2020 sarebbero state chiarissime: (i) il leasing di AT è finanziario e non operativo;
(ii) i canoni di leasing devono essere « inseriti nel denominatore del DSCR come componenti del servizio del debito »;
(iii) per effetto di questo inserimento «il valore del DSCR medio risulterebbe pari alternativamente a 0,37 o a 0.29», senza dunque raggiungere la soglia minima dell’unità.

5. Si sono costituite AT - la quale ha altresì proposto ricorso per revocazione incidentale - e la Regione Toscana, instando per la declaratoria di inammissibilità e comunque per il rigetto del presente ricorso.

5.1. In particolare con il ricorso incidentale AT con il primo motivo ha dedotto l’erroneità della sentenza di appello, per non avere considerato che il trattamento dei canoni di leasing del PEF di AT è conforme al tenore letterale delle Linee guida e che tale conformità è stata accertata anche nella relazione di verificazione e con il secondo motivo ha dedotto la contrarietà della sentenza alle statuizioni intervenute sul primo PEF di AT ed aventi tra le parti autorità di cosa giudicata e cioè alle sentenze del TAR Toscana, Sez. I, n. 1548/2016 e di questa Sez. V, n. 8411/2019 con cui era stato riconosciuto “ il carattere prescrittivo e vincolante della legge di gara al cui tenore letterale AT doveva attenersi nella predisposizione del nuovo PEF senza che potessero trovare ingresso dottrine o prassi di settore “esterne ”.

5.2. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno prodotto articolate memorie difensive ex art. 73 comma 1 c.p.a., insistendo nei rispettivi assunti.

6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 24 marzo 2022.

DIRITTO

7. Giova premettere, prima di delibare il presente ricorso, che il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1824) l’errore di fatto idoneo a fondare la relativa domanda, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 Cod. proc. amm. e 395 n. 4 Cod. proc. civ., deve rispondere a tre requisiti:

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431).

Inoltre, l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).

La giurisprudenza ha pertanto elaborato i seguenti principi in ordine all’ammissibilità del ricorso per revocazione per errore di fatto revocatorio:

a) l’errore di fatto, idoneo a costituire un vizio revocatorio ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., è identificabile con l’errore di percezione sull’esistenza o sul contenuto di un atto processuale, che si traduca nell’omessa pronuncia su una censura o su un’eccezione (per lo meno a far tempo da Cons. Stato, Ad. plen., 22 gennaio 1997, n. 3, ribadita da Ad. plen., 24 gennaio 2014, n. 5;
successivamente cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 2015, n. 4099;
sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5347;
sez. IV 28 ottobre 2013, n. 5187;
6 agosto 2013, n. 4156;
sez. III 29 ottobre 2012, n. 5510;
sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587);
l’errore revocatorio è […] configurabile in ipotesi di omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima;
si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (cfr.,

Cons. Stato, Sez. V, 5/4/2016, n. 1331;
22/1/2015, n. 264;
Sez. IV, 1/9/2015, n. 4099)”.

b) conseguentemente, non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto la circostanza che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni proposte dalla parte a sostegno delle proprie censure (Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 21);

c) non può giustificare la revocazione, inoltre, una contestazione sull’attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall’erronea percezione del contenuto dell’atto processuale, in cui si sostanzia l’errore di fatto (Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2015, n. 3852;
sez. V 12 maggio 2015, n. 2346;
sez. III 18 settembre 2012, n. 4934);
di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono “fatti” ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l’attività valutativa ed interpretativa del giudice (Cass. 22 marzo 2005, n. 6198);

d) non può giustificare la revocazione, altresì, una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento (come, ad es., di un allegato a una relazione istruttoria) o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando, non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione (Cons. Stato, Ad. plen., 11 giugno 2001, n. 3);
non sussiste pertanto errore revocatorio per il mero “fatto” che alcuni documenti o atti siano stati non esplicitamente esaminati o valorizzati in sentenza, giacché non sussiste alcun obbligo di motivare sulla corretta lettura di ciascun documento di causa, essendo sufficiente rispondere al motivo proposto, dando atto naturalmente di averlo rettamente inteso nella sua reale portata giuridica in ragione dei fatti a cui esso fa riferimento (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2017, n. 8)” (Cons. Stato Sez. V, 2 febbraio 2022 n. 725;
nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio 2022 n. 729/2022);

e) affinché possa dirsi sussistente il vizio revocatorio contemplato dalla norma è inoltre necessario che l’errore di fatto si sia dimostrato determinante, secondo un nesso di causalità necessaria, nel senso che l’errore deve aver costituito il motivo essenziale e determinante della decisione impugnata per revocazione. È stato puntualizzato che il nesso causale non inerisce alla realtà storica, ma costituisce un nesso logico-giuridico, nel senso che la diversa soluzione della lite deve imporsi come inevitabile sul piano, appunto, della logica e del diritto, e non degli accadimenti concreti (Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2015, n. 826);
la falsa percezione della realtà processuale deve dunque riguardare un punto decisivo, anche se non espressamente controverso della causa (Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 2015, n. 4099);

f) l’errore deve poi essere caduto su un punto non espressamente controverso della causa e in nessun modo deve coinvolgere l’attività valutativa svolta dal giudice circa situazioni processuali esattamente percepite nella loro oggettività (Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2014, n. 5).

Alla stregua di tali principi l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento.

Insomma, l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali;
ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice (Cons. Stato, V, 7 aprile 2017, n.1640).

Così, si versa nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4 Cod. proc. civ. allorché il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. Stato, III, 24 maggio 2012, n. 3053);
ma se ne esula allorché si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita.

8. Operata la ricognizione dei fondamentali principi suesposti, può procedersi all’esame delle doglianze proposte da Mobit che si rilevano inammissibili alla stregua degli indicati principi di diritto.

9. Quanto al primo motivo basti evidenziare che il Giudice ha esaminato e valutato l’eccezione prospettata da Mobit (circa l’avvenuta modificazione del PEF, cui sarebbe conseguita la necessità della nuova asseverazione) e l’ha espressamente esclusa.

Come si rileva in sentenza, infatti, a fronte dell’obiezione di Mobit, secondo cui la rettifica del calcolo del DSCR operata dai verificatori avrebbe rappresentato una “ inammissibile modifica nel corso del giudizio, del PEF, e dunque degli atti di gara, con esclusione della spesa di investimento iniziale ” si è argomentato che “ gli argomenti defensionali di Mobit, pur nella loro serietà, non appaiono al Collegio condivisibili […] Quanto, poi, all’argomento che, in tale guisa, si consentirebbe il mutamento degli atti di gara, è da obiettare che è la stessa verificazione a chiarire che non si incide sul PEF di Autolinee Toscane, atteso che “la correzione dell’errore” riguarda il solo calcolo del DSCR. In termini concreti, non si opera la sottrazione di € 144.000.000, quanto piuttosto la loro ripartizione nel corso degli undici anni di gestione. Più tecnicamente, il ricalcolo riguarda il solo DSCR, il quale è un indice di bancabilità (Debt Service Coverage Ratio, cioè rapporto di copertura del servizio del debito: in generale, indica in modo dinamico la sostenibilità del debito di un’impresa in riferimento ai suoi piani di sviluppo). Si intende osservare che la verificazione non ha modificato né l’offerta, né il PEF, traducendosi nel ricalcolo di un indice, utilizzando le voci del PEF indicate dal concorrente che non vengono in alcun modo manipolate. Si tratta dunque di un’operazione meramente matematica, e non di modifica o adattamento, in questa sede, dell’offerta. Giova aggiungere come in ogni caso il PEF non coincida con l’offerta, in quanto, come rilevato da questa Sezione con la sentenza 11 dicembre 2019, n. 8411 (concernente la prima tranche della presente controversia), il PEF è in realtà un documento la cui funzione è di giustificare la sostenibilità dell’offerta, rappresentandone un supporto dotato di autonomia formale e sostanziale. ” (capo 2.1 della sentenza). L’insussistenza dell’errore di fatto revocatorio discende pertanto dal fatto che la questione della presunta modifica del PEF di AT, da cui sarebbe conseguita la necessità di una nuova asseverazione, ha costituito, come sopra evidenziato, un punto controverso, esaminato e deciso dal Giudice, mentre la giurisprudenza, come innanzi accennato, ha chiarito che: “ Ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c., rientra fra i requisiti necessari della revocazione che il fatto oggetto della supposizione di esistenza o inesistenza non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciarsi;
pertanto, non è configurabile l'errore revocatorio qualora l'asserita erronea percezione degli atti di causa abbia formato oggetto di discussione e della consequenziale pronuncia a seguito dell'apprezzamento delle risultanze processuali compiuto dal giudice ” (tra le tante: Corte di Cassazione, Sez. 1, Sentenza n. 9527 del 04/04/2019).

9.1. Parimenti va dichiarato inammissibile il secondo motivo del ricorso per revocazione con cui si deduce che la mancata inclusione dei canoni di leasing nel DSCR avrebbe dato luogo ad una difformità del PEF rispetto alle linee guida “ per accertamento concorde dei verificatori e del Consiglio di Stato ”;
tale difformità del PEF rispetto alle linee guida avrebbe dovuto determinare pertanto a detta di Mobit l’esclusione di AT.

Infatti i verificatori, esaminato il PEF di AT, hanno prima di tutto evidenziato che il medesimo, ai fini della determinazione del DSCR, è “ corrispondente alla lettera delle istruzioni provenienti dal bando di gara” (pag 36 e 37 della verificazione in cui si afferma “ Osservano in proposito i verificatori come nessuno possa dubitare che, seguendo l’impostazione contabile civilistica, i canoni di leasing debbano essere riportati nel conto economico tra i costi operativi. Ciò è correttamente previsto e riportato anche nelle stesse Linee Guida. È altresì vero che una aderenza letterale alle prescrizioni delle Linee guida induceva a impiegare come misura del FCF utilizzata nella quantificazione del DSCR quella derivata dal rendiconto finanziario, e a sua volta quest’ultimo, secondo le istruzioni, doveva essere derivato dal conto economico, dal che poteva essere ricavata l’indicazione di trattare i canoni di leasing, ai fini della determinazione del DSCR, così come furono trattati nel PEF presentato da AT. Non si può quindi negare che il trattamento dei leasing nel PEF di AT possa essere valutato come corrispondente alla lettera delle istruzioni provenienti dal bando di gara” );
successivamente, al solo fine di dare una risposta ai quesiti posti dal Consiglio di Stato in termini di sostanza economica, hanno peraltro ricalcolato il valore dell’indice DSCR, tenendo conto della natura finanziaria del contratto di leasing previsto per l’acquisto dei beni necessari all’avvio del servizio, confermando il rispetto delle soglie imposte dalla legge di gara.

I verificatori pertanto hanno in primis evidenziato la piena aderenza del PEF di AT al dettato letterale delle prescrizioni delle Linee guida (pagg. 36, 37, 56 e 63 ove si conferma che il trattamento del leasing nel PEF di AT potrebbe essere considerato formalmente aderente al dettato delle istruzioni presenti nel bando di gara).

L’esito della verificazione e le argomentazioni addotte dai verificatori sono state expressis verbis fatte proprie dal Giudice il quale ha affermato di rinviare “ per brevità di esposizione ” alla relazione di verificazione, stante il suo condivisibile contenuto “ all’esito di un percorso argomentativo che appare completo, approfondito e coerente ” (ultimo capoverso punto 1 parte in diritto), prescegliendo peraltro una lettura sostanzialista delle prescrizioni della lex specialis di gara.

Peraltro non è affatto vero che il Giudice di appello non si sia avveduto che l’inosservanza delle Linee Guida determinava l’esclusione del concorrente - tanto che richiama espressamente il punto 3 della lettera d’invito che prevede, tra i motivi di esclusione, quello per cui il PEF « non sia redatto secondo le indicazioni contenute nell’Allegato 5-Linee guida per la redazione del Piano Economico Finanziario » (sesto capoverso punto 1 della parte in diritto della sentenza) e al paragrafo 2.1. precisa che “ Mobit s.c.ar.l., sin dalla memoria del 27 aprile 2021, ha dichiarato di non accettare alcun contraddittorio su tale questione, che non sarebbe comunque idonea ad eliminare, a suo dire, l’effetto escludente di Autolinee Toscane dovuto al mancato inserimento nel servizio del debito dei canoni di leasing. La stessa Mobit ha eccepito che si tratta di un argomento estraneo al thema decidendum, emerso nel corso della verificazione, pur non essendone stato oggetto;
ed ha aggiunto che si tratterebbe comunque di eccezione nuova, inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 1, Cod. proc. amm.;
addirittura, si tratterebbe di un’inammissibile modifica, nel corso del giudizio, del PEF, e dunque degli atti di gara, con esclusione della spesa di investimento iniziale : il Giudice di appello, peraltro, aderendo alle argomentazioni dei verificatori, ha ritenuto che il PEF di AT non incorresse nella predetta causa di esclusione, sulla base di una lettura sostanzialista del PEF che ne evidenziava la perfetta bancabilità nonostante gli errori di calcolo evidenziati dai verificatori, avuto riguardo alla considerazione del leasing come di tipo finanziario.

Non appare pertanto in alcun modo configurabile l’asserito vizio revocatorio atteso che, secondo quanto innanzi evidenziato, l’errore revocatorio ricorre solo laddove vi sia una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5/4/2016, n. 1331;
22/1/2015, n. 264;
Sez. IV, 1/9/2015, n. 4099), atteso che, come innanzi rilevato, il Giudice di appello ha tenuto ben presenti le difese di Mobit prodotte all’esito del deposito della relazione di verificazione, ritenendole non condivisibili.

9.2. Pertanto non ricorrono i dedotti vizi revocatori in quanto il rigetto dell’appello di Mobit è derivato proprio dal compiuto esame dei documenti e degli atti di causa e dalla loro interpretazione da parte del Giudice che hanno riguardato il “ punto controverso ” relativo alla lamentata non conformità del PEF di AT alla lex specialis, da escludersi sia da un punto di vista formale, avuto riguardo alla corrispondenza alla lettera delle istruzioni provenienti dal bando di gara, secondo quanto evidenziato dai verificatori, che dal punto di vista sostanziale, ritenuto preferibile nell’indicata sentenza, “essendo stato accertato dalla verificazione che il PEF di Autolinee Toscane è bancabile e sostenibile, con un indice DSCR superiore ad 1, e dunque conforme alle prescrizioni di gara ”;
con l’ulteriore precisazione che la sentenza, condividendo l’iter argomentativo della relazione redatta dai verificatori, ha espressamente escluso che la stessa avesse condotto ad una modifica del PEF, essendosi i verificatori limitati, nel punto in cui hanno ritenuto di esaminare la correttezza del PEF da un punto di vista sostanziale - considerando la locazione de qua come di carattere finanziario - a correggere il DSCR, affetto da errori di calcolo, “ utilizzando le voci del PEF indicate dal concorrente che non vengono in alcun modo manipolate ”, come rilevato nella sentenza odiernamente impugnata. Si è pertanto trattato di un’operazione meramente matematica e non manipolativa o di adattamento dell’offerta, solo quest’ultima vietata dalla giurisprudenza (ex multis CdS, V, 9/12/2020 n. 7752;
CdS, V, 26/02/2021 n. 1637). Infatti il DSCR è un indicatore finanziario e quindi uno strumento che misura le grandezze aziendali;
i valori, frutto delle scelte gestionali dell'imprenditore, sono indicati nel PEF e vengono misurati con quell’indicatore. Nel caso di specie i valori (cioè i mezzi da acquisire, gli investimenti da effettuare, i ricavi previsti, etc..) sono rimasti tutti inalterati e la rielaborazione dell'indice non ha inciso su alcuna delle scelte gestionali espresse nei valori del PEF.

Infatti, contrariamente a quanto dedotto da Mobit, come peraltro osservato nella sentenza oggetto dell’odierna impugnativa, il metodo di calcolo usato dai verificatori, non fa scomparire dal PEF di AT 144 milioni (cioè l’investimento ante gestione), ma rettifica solo il foglio contenente gli indici PEF che vengono calcolati prendendo a riferimento i valori indicati dalla società senza alcuna modifica.

10. Il ricorso per revocazione di Mobit è pertanto inammissibile giacché finalizzato “al solo scopo di censurare un risultato interpretativo del giudice di appello, reso all'esito di un ragionamento logico e di un percorso motivazionale immune da sviste revocatorie e da ogni abbaglio dei sensi, in modo da provocare, dopo la legittima formazione del giudicato, un'inammissibile rivalutazione della res controversa” (Consiglio di Stato sez. V, 16 marzo 2020, n. 1853). Come innanzi precisato infatti la revocazione, nell'ambito del processo amministrativo, è un rimedio eccezionale che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio” (da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 1.2.2022 n. 695).

11. Avuto riguardo all’inammissibilità del ricorso per revocazione proposto da Mobit, il ricorso per revocazione azionato in via incidentale da AT va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

12.Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.