Pubblicato il 03/10/2019

N. 06625/2019REG.PROV.COLL.

N. 07105/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7105 del 2018, proposto da
Ut5 s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A V, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G P in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Comune di Gallipoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato A S, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F B in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti

Adriana Solidoro, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Lembo, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 00613/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli e di Adriana Solidoro, nonché l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Vantaggiato, Vergine per delega di Stefanelli, e Lancieri per delega di Lembo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. A seguito di sentenza n. 531 del 2014 del Tribunale amministrativo per la Puglia, sezione staccata di Lecce, e relativa ottemperanza (sentenza n. 575 del 2015), il commissario ad acta nominato per il compimento delle operazioni di gara volte all’assegnazione di concessione demaniale marittima di area ubicata nel Comune di Gallipoli - Lungomare Galilei per la realizzazione di pedana solarium e servizi annessi (procedura indetta dal Comune con “rende noto” pubblicato il 7 maggio 2014) stabiliva con delibera n. 1 del 28 dicembre 2015 i criteri per l’attribuzione dei punteggi ai fini della valutazione delle offerte, nonché le modalità di svolgimento delle operazioni di gara.

2. Risultava vincitrice della procedura Solidoro Adriana, avverso la cui aggiudicazione e ammissione alla procedura - oltreché avverso l’approvazione della graduatoria nonché, per quanto di ragione, la stessa delibera commissariale n. 1 del 2015 e gli altri atti di gara - la seconda classificata Ut5 proponeva impugnazione, integrata da due ricorsi per motivi aggiunti.

3. Nella resistenza del Comune di Gallipoli e della stessa Solidoro, che a sua volta proponeva ricorso incidentale contro l’ammissione alla gara e l’attribuzione del punteggio alla Ut5, il T adìto respingeva il ricorso principale e i motivi aggiunti, dichiarando improcedibile per carenza d’interesse il ricorso incidentale.

4. Ha proposto appello la Ut5 censurando la ritenuta insindacabilità delle difformità - perciò nuovamente denunciate - del progetto della Solidoro rispetto al Piano regionale delle coste;
la dichiarazione d’inammissibilità delle doglianze - anch’esse riproposte - avverso i criteri attributivi dei punteggi, trattandosi di previsioni non immediatamente escludenti, impugnabili unitamente all’aggiudicazione, e in specie illegittime;
il rigetto del motivo di ricorso (pure riproposto) relativo all’erronea applicazione concreta di detti criteri valutativi in pregiudizio alla Ut5.

In relazione a tali ultimi motivi riproposti, l’appellante ha dedotto dunque, specificamente, violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 1, Cod. nav.;
eccesso di potere per violazione dell’autolimite amministrativo;
perplessità, contraddittorietà intrinseca e illogicità dell’azione amministrativa;
difetto d’istruttoria e di motivazione.

5. Resistono al ricorso il Comune di Gallipoli e la Solidoro, la quale interpone a sua volta appello incidentale avverso la dichiarata improcedibilità del ricorso incidentale di primo grado, del quale ripropone perciò i seguenti motivi:

I) violazione dell’art. 37 Cod. nav.;

II) violazione dell’art.

8.4 delle Nta al Prc;

III) violazione degli artt. 3 e 8.3 delle Nta al Prc;

IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 37 Cod. nav.;
eccesso di potere per difetto di motivazione e presupposto erroneo;
perplessità;
sviamento.

6. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 7 marzo 2019, come da relativo verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con un primo motivo di gravame, logicamente prioritario, la Ut5 si duole dell’erronea declaratoria d’irricevibilità per tardività del motivo di ricorso avverso i criteri e sotto-criteri valutativi stabiliti dal commissario ad acta giusta delibera n. 1 del 28 dicembre 2015.

Ha ritenuto in proposito la sentenza che, essendosi prodotta la lesione lamentata dalla ricorrente all’atto dell’adozione della delibera commissariale, l’omessa immediata impugnazione di questa precluderebbe la formulazione di doglianze sui criteri valutativi in sede di ricorso avverso il provvedimento d’aggiudicazione.

1.1. Il motivo d’appello è fondato in rito, dovendo essere accolto nei termini di seguito indicati.

Le clausole di gara che l’appellante censura riguardano la compatibilità dei criteri di valutazione delle offerte indicati nella delibera commissariale con il disposto di cui all’art. 37 Cod. nav., in base al quale, ai fini dell’affidamento, va accordata preferenza al richiedente « che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione », nonché con i parametri di cui all’art. 8 l.r. Puglia n. 17 del 2015 richiamata dalla stessa delibera.

In tale contesto, secondo l’appellante l’attribuzione di un peso specifico al criterio della “ più proficua utilizzazione del bene demaniale (…) che risponda a un più rilevante interesse pubblico ” di soli 20 punti su 100 costituirebbe violazione dell’art. 37 Cod. nav.

È evidente come la doglianza così formulata investa clausole di gara non immediatamente escludenti, giacché non preclusive della partecipazione né idonee a ledere ab origine la posizione dell’interessata;
di qui la legittima loro impugnazione al momento di emersione del relativo interesse, e cioè in una al provvedimento di aggiudicazione, in base al costante orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo il quale “ le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo ” (su tutte, cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4;
III, 30 gennaio 2019, n. 762;
11 gennaio 2019, n. 275;
V, 17 gennaio 2019, n. 427;
22 ottobre 2018, n. 6006).

1.2. Pur fondato in rito il motivo, che ripropone le doglianze formulate dalla Ut5 in primo grado, non è condivisibile nel merito, risultando la delibera commissariale n. 1 del 2015 esente dai vizi denunciati dalla Ut5.

L’art. 37 Cod. nav. invocato dall’appellante indica, quale criterio generale per l’affidamento delle concessioni, la garanzia di più proficua utilizzazione del bene;
a sua volta l’art. 8 l.r. n. 17 del 2015 richiamato dalla suddetta delibera prevede ulteriori parametri basati sul risparmio energetico, recupero idrico e uso di materiali eco-compatibili di minore impatto ambientale e paesaggistico (cfr. art. 8, comma 3, lett. e l.r. n. 17 del 2015).

La censurata delibera n. 1 del 2015 non è distonica rispetto a tali indicatori, prevedendo i seguenti criteri valutativi: “ fruibilità ed accessibilità ai soggetti diversamente abili ”, che ben costituisce parametro della proficua utilizzazione del bene;
“ installazione di impianti e/o tecnologie volte al risparmio energetico ”, “ uso di materiali eco-compatibili di minore impatto ambientale e paesaggistico ”, nonché “ soluzione progettuale che preveda il recupero idrico ”, in perfetta coerenza con il disposto di cui all’art. 8, comma 3, lett. e) , l.r. n. 8 del 2015;
“ proficua utilizzazione del bene (…) che risponda ad un più rilevante interesse pubblico, considerando anche lo svolgimento di iniziative/attività, manifestazioni di intrattenimento e socio-culturali (…)”, nuovamente quale espressione della proficua utilizzazione del bene.

Né il peso specifico in concreto attribuito ai vari criteri risulta di per sé irragionevole, in un contesto rimesso comunque a discrezionalità dell’amministrazione passibile di sindacato giudiziale solo a fronte di manifesta irragionevolezza, illogicità o abnormità, ovvero della scelta di criteri non trasparenti od intellegibili ( inter multis , cfr. Cons. Stato, III, 11 gennaio 2019, n. 276;
V, 18 giugno 2018, n. 3737;
18 giugno 2015, n. 3105;
8 aprile 2014, n. 1668;
10 gennaio 2013, n. 88).

In tale contesto non si ravvisano profili d’illegittimità neppure in relazione al criterio relativo alla “ proficua utilizzazione del bene (…) che risponda ad un più rilevante interesse pubblico ” ( i.e. , terzo criterio previsto dalla delibera): il fatto che il peso relativo attribuito a tale criterio sia di (soli) 20 punti su 100 non esprime alcuna contrarietà all’art. 37 Cod. nav., né manifesta elementi d’irragionevolezza, atteso che, da un lato, detto parametro è specificamente modellato sugli aspetti di entertainment (“ considerando anche lo svolgimento di inziative/attività, manifestazioni di intrattenimento e socio-culturali, marketing e altre promozioni turistiche che valorizzino la conoscenza del territorio comunale da parte di turisti stranieri ”), ciò che ne giustifica un rilievo consistente ma non assolutamente primario;
dall’altro il criterio generale della « proficua utilizzazione » di cui all’art. 37 Cod. nav. è in realtà frazionato diffusamente fra tutti i parametri, che perciò complessivamente e unitariamente lo compongono.

Di qui l’infondatezza della doglianza proposta dall’appellante e il rigetto in parte qua del ricorso di primo grado pur ricevibile.

2. Con distinta censura la Ut5 si duole del mancato accoglimento del motivo con il quale si lamentava in primo grado la difformità del progetto dell’aggiudicataria dalla disciplina pianificatoria di cui al Piano regionale delle coste (“Prc”).

Il T ha respinto la doglianza ritenendola espressiva d’una mera valutazione soggettiva della ricorrente inidonea a manifestare l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione in un ambito governato da discrezionalità.

2.1. Il motivo è fondato e va accolto nei termini e per le ragioni che seguono, con assorbimento di tutte le altre doglianze formulate dalla Ut5.

2.1.1. In prospettiva generale si rileva come la conformità degli interventi agli strumenti di pianificazione urbanistica, e in specie al Prc, assuma rilevanza in termini di vera e propria conformità a legge, per questo sindacabile dal giudice amministrativo.

A tal riguardo, l’art. 17, comma 2, l.r. n. 17 del 2006 - ratione temporis applicabile alla fattispecie - prevede che « fino all’approvazione dei Pcc [ i.e. , Piani comunali delle coste] i Comuni applicano, nell’attività concessoria, esclusivamente le disposizioni rivenienti dal Prc », il quale costituisce dunque lo strumento di pianificazione costiera a cui i progetti presentati devono risultare conformi (cfr. in proposito Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 467;
28 maggio 2015, n. 2675;
11 aprile 2014, n. 1784;
28 gennaio 2014, n. 432;
nel medesimo senso, v. oggi l’art. 15, comma 1, l.r. n. 17 del 2015, su cui cfr. Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2322;
per la concreta applicazione del Prc ai fini dello scrutinio di legittimità dei progetti cfr., inter multis , Cons. Stato, VI, 2 luglio 2018, n. 4013;
5 aprile 2017, n. 1588;
I, 26 febbraio 2016, parere n. 538;
12 febbraio 2016, parere n. 362).

Nel caso di specie l’utilizzo del Prc quale parametro di conformità in relazione ai progetti presentati dai concorrenti è stato peraltro già affermato dalla richiamata sentenza n. 531 del 2014 del Tribunale amministrativo per la regione Puglia, sez. staccata di Lecce, dalla cui ottemperanza è disceso lo svolgimento della gara qui controversa, nonché dalla successiva ordinanza per chiarimenti n. 282 del 2017 (cfr. in particolare quest’ultima ordinanza, in cui si pone in risalto “ che l’art. 15 di tale norma [ i.e. , l.r. n. 17 del 2015] prevede espressamente che i Comuni, fino all’approvazione dei piani comunali delle coste, nello svolgere l’attività concessoria di cui all’art. 8, procedano rifacendosi ai parametri contenuti nel piano regionale delle coste, disposizione questa peraltro coerente con le conclusioni raggiunte sul punto nel vigore della precedente disciplina normativa, così come interpretata da questo Tribunale, anche nella sentenza n. 531 del 2014 di cui si discute in questa sede ”).

Non v’è dubbio dunque che i progetti presentati dai concorrenti dovessero risultare conformi al Prc, imponendo in caso contrario l’esclusione dalla gara.

2.1.2. In tale contesto è fondata e va accolta, in via assorbente, la doglianza con cui la Ut5 lamenta, rispetto al progetto della Solidoro, la violazione degli artt.