Pubblicato il 18/09/2020

N. 09610/2020 REG.PROV.COLL.

N. 15011/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15011 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Infojuice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. R B, avv.ti C C L G, F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C C L G in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24;

contro

Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Geca Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Annalisa Di Giovanni, avv.ti Angelo Lucio Lacerenza, Niccolò Maria D'Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Annalisa Di Giovanni in Roma, via Antonio Salandra 34.

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- degli atti della gara indetta da AGCOM per l’affidamento triennale del “monitoraggio dei servizi nazionali di comunicazione audiovisiva e radiofonica riferito alla comunicazione commerciale audiovisiva, al pluralismo socio politico e agli obblighi specifici del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale e del monitoraggio dei servizi nazionali di comunicazione audiovisiva riferito agli obblighi di programmazione a tutela dell’utenza, dei minori e della produzione audiovisiva europea – Lotti 1, 2, 3 e 4”. In particolare:

- della determina a contrarre n. 103/19/SRU (all. A)

- del disciplinare di gara (all. B), nella parte in cui:

a) illegittimamente dispone che “Nelle more dell’attuazione dell’art. 77 del Co-dice, la Commissione di aggiudicazione, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è nominata ai sensi dell’art. 216, comma 12, del Codice, ed è composta da tre componenti interni all’Autorità (oltre al componente verbalizzante), esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” (v. par. 19.1);

b) illegittimamente prevede che rientrino nell’ambito dei “punteggi discrezionali”, e cioè in quelli “il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità spettante alla Commissione giudicatrice. A tal fine la Commissione deve considerare il livello di rispetto degli obiettivi qualitativi dei servizi” punteggi attinenti ad aspetti meramente quantitativi dell’offerta tecnica dei con-correnti (v. par. 17.1 e relativi sotto-par. e, in particolare, i criteri 1.3, 1.4, 2.2 e 2.3);

- dei correlativi:

a) provvedimento di nomina della Commissione, di cui alla determina del Direttore dell’AGCOM – Servizio Risorse Umane e Strumentali, del 27.5.2019, prot. n. 170/19/SRU (all. C) e verbale di gara n. 1 (dd. 4.6.2019) e tutti i verbali successivi relativi al lotto 2 dell’appalto de quo (all. D);

b) verbali della Commissione (in particolare: dd. n. 3 del 16.9.2019;
dd. n. 11 del 15.10.2019;
dd. n. 15 del 24.10.2019;
dd. n. 16 del 28.10.2019;
dd. n. 21 del 11.11.2019;
all. D cit.), nei quali la stessa ha ritenuto che l’offerta del RTI Infojuice-IZI “non ha raggiunto il punteggio minimo di 50 punti di cui al punto 17.1.4 della lex specialis, conseguendo un punteggio pari a 46,28 punti”), nonché comunicazione prot. n. 2019-0452335 (dd. 28.10.2019), con la quale la Commissione ha comunicato all’AGCOM tale sua determinazione (all. E);

- del provvedimento del R.U.P. dd. 28.10.2019 (all. F), comunicato ad Infojuice a mezzo PEC il successivo 30.10.2019, con il quale veniva comunicata al RTI Infojuice-IZI l’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione del lotto 2 della procedura de qua;

- del verbale di gara n. 23 dd. 11.11.2019, contenente la proposta di aggiudicazione della Commissione aggiudicatrice in favore della Geca (all. G);

- di ogni altro atto, anche di estremi sconosciuti, presupposto, connesso e/o conseguenziale a quelli su indicati;

nonché per la condanna al risarcimento del danno si ain forma specifica che per equivalente e per la declaratoria di inefficacia del contrato eventualmente medio tempore stipulato con l’aggiudicataria.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da INFOJUICE S.R.L. il 20\1\2020:

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento triennale del “monitoraggio dei servizi nazionali di comunicazione audiovisiva e radiofonica riferito alla comunicazione commerciale audiovisiva, al pluralismo socio politico e agli obblighi specifici del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale e del monitoraggio dei servizi nazionali di comunicazione audiovisiva riferito agli obblighi di programmazione a tutela dell’utenza, dei minori e della produzione audiovisiva europea – Lotti 1, 2, 3 e 4” adottato con delibera del Consiglio n. 529/19/CONS del 16.12.2019, conosciuto in data 19.12.2019;

nonché del provvedimento di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela del 17.1.2020;
nonché, ai sensi dell’art. 116, c. 2, c.p.a., del silenzio/rigetto parziale formatosi in data 19.1.2020 sull’istanza di accesso ai documenti del 20.12.2019.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita per Le Garanzie Nelle Comunicazioni - Roma e di Geca Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'Udienza del giorno 8 luglio 2020 il Consigliere A G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in trattazione, depositato il 6 dicembre 2019, la ricorrente impresa Infojuice s.r.l. mandataria del costituendo RTI con mandante l’impresa IZI S.p.a., premette che con determina a contrarre n. 103/19 del 4.4.2019 l’AGCOM avviava una procedura aperta in quattro lotti per l’affidamento triennale del monitoraggio dei servizi nazionali di comunicazione audiovisiva e radiofonica riferito alla comunicazione commerciale audiovisiva, al pluralismo socio politico e agli obblighi specifici del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale e del monitoraggio dei servizi nazionali di comunicazione audiovisiva riferito agli obblighi di programmazione a tutela dell’utenza, dei minori e della produzione audiovisiva europea (Doc. 1 del ricorso).

Con successivo bando europeo (all. 2 del ricorso) l’AGCOM indiceva una gara ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, stabilendo di procedere mediante procedura aperta telematica per tutti e quattro i sopra elencati lotti. Il criterio di aggiudicazione prescelto per tutti i lotti era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 75 punti per gli aspetti qualitativi dell’offerta e di 25 punti per la sua componente economica.

I partecipanti, per espressa previsione della lex specialis, avrebbero potuto presentare offerta per tutti i lotti, ma con una duplice limitazione: da un lato, i lotti 1 e 2 avrebbero potuto essere aggiudicati solo alternativamente;
dall’altro, ciascun concorrente non avrebbe potuto aggiudicarsi più di tre lotti.

1.1. Il disciplinare tecnico (all. 3 ric.), conformemente a quanto previsto nella delibera a contrarre, prevedeva altresì (par. 17.1.4) che “Ai sensi dell’art. 95, comma 8, del Codice, è prevista una soglia minima di sbarramento pari a 50/75 punti. È escluso dalla procedura di gara il concorrente che consegua un punteggio inferiore alla predetta soglia”. I criteri di calcolo del punteggio tecnico erano contenuti al par. 17.2 del disciplinare prevedendosi, quanto al il metodo di calcolo, che in caso di numero di offerte inferiore a tre era escluso il confronto a coppie, utilizzandosi il criterio della media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari.

Il RTI Infojuice-IZI presentava offerta in relazione a tutti i lotti (all.ti 4 e 5, rispettivamente offerta tecnica e offerta economica), risultando però da tutti escluso per non aver superato – secondo il giudizio della Commissione – la soglia di sbarramento prevista al citato par. 17.1.4. Secondo la Commissione, infatti, “l’offerta tecnica del RTI Infojuice/IZI non ha raggiunto il punteggio minimo di 50 punti di cui al punto 17.1.4 della lex specialis, conseguendo un punteggio pari a 46,28 punti” e, dunque, ne andava disposta l’esclusione dal Lotto 2 per il quale veniva presentata solo un’altra offerta, da parte della Geca Italia s.r.l. poi risultata aggiudicataria.

Preso atto della propria esclusione, la ricorrente chiedeva immediato accesso agli atti, che le veniva garantito il 28.11.2019, con PEC delle ore 19.10 (all. 10 ricorso).

1.2. Con motivi aggiunti del 20 gennaio 2020 la ricorrente gravava il provvedimento di aggiudicazione della gara adottato con delibera del Consiglio dell’Agcom n. 529/19 Cons. del 16.12.2019 nonché il provvedimento di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela del 17 gennaio 2020 (Doc. I dei motivi aggiunti).

2.Con Ordinanza 14 febbraio 2020 n. 923 la Sezione respingeva la domanda cautelare per difetto di periculum in mora stante l’impegno della resistente Agcom espresso nella memoria dell’Avvocatura di Stato del 10.2.2020, a non stipulare il contratto con l’aggiudicataria nelle more della definizione del giudizio nel merito.

2.1. Con Ordinanza collegiale istruttoria del 24 aprile 2020 n. 4179 la Sezione disponeva l’acquisizione di copia conforme in versione integrale, del verbale della riunione del Consiglio di AGCOM del 16.12.2019 nella parte in cui è stata esaminata, discussa e approvata la delibera n. 529/19/CONS., oggetto dei motivi aggiunti del 20.1.2020, recante approvazione della proposta di aggiudicazione del servizio in controversia alla Geca Italia S.r.l. controinteressata.

Incombente ottemperato dall’Agcom con produzione dell’Avvocatura di Stato del 7 maggio 2020.

2.2. Tutte le parti producevano documenti e scritti difensivi in gran copia. In particolare, ex aliis, la ricorrente depositava memoria il 5.3.2020, il 14.3.2020 e il 22.6.2020.

L’Agcom produceva memoria il 16.12.2019, il 10.2.2020, il 6.3.2020, il 18.4.2020 e replica il 27.6.2020 e la controinteressata Geca Ialia s.r.l il 10 febbraio 2020, il 6 aprile 2020 e replica il 27 giugno 2020.

2.3. Alla Udienza di trattazione del merito del 8 luglio 2020, esaminate le memorie e i documenti prodotti da tutte le parti in causa, la causa veniva ritenuta in decisione.

3. Deve il Collegio procedere a necessario sunto della notevole mole di scritti difensivi prodotti, enucleandone gli argomenti salienti ai fini del decidere la controversia, in ossequio al principio di sinteticità fissato all’art. 3, cod. proc. amm.

Ebbene, in sintesi, con il primo motivo di ricorso la ricorrente, premettendo che nella gara in controversia i 75 punti attribuibili per l’offerta tecnica erano suddivisi tra criteri di valutazione definiti dagli atti di gara “discrezionali” (cioè, utilizzando la terminologia del codice, “qualitativi”) e criteri “tabellari” (cioè, “quantitativi”) deduce che l’illegittimità degli atti di gara risiede nel fatto che ben quattro criteri (nn. 1.3, 1.4, 2.2 e 2.3 del disciplinare), per loro natura misurabili e quindi “quantitativi”, sono stati qualificati come “qualitativi”, in modo tale da sottrarli dal campo dell’assoluta predeterminabilità del punteggio e veicolarli in quelli della valutazione discrezionale.

Il primo di tali criteri, rectius componenti dell’offerta tecnica, sarebbe quello definito al punto 1.3. della tabella 12 sottostante il par. 17.1, che vale 12 punti, concernente la dotazione hardware proposta dal concorrente per la rilevazione e l’archiviazione dei dati, cioè elementi agevolmente misurabili in termini di capacità (spazio di archiviazione, velocità del processore, velocità e quantità di memoria RAM, tipologia di disco fisso) e quantità (numero di apparecchiature riceventi, numero di postazioni).

Il secondo sarebbe quello definito al punto 1.4., che vale parimenti 12 punti, ed è riferito alla dotazione hardware per l’elaborazione e gestione dei dati di monitoraggio, anch’esse misurabili.

Il terzo sarebbe quello definito al punto 2.2., che vale ben 14 punti e consiste nella composizione del gruppo di lavoro, precisata dallo stesso punto della tabella in esame nel numero degli addetti e nella loro professionalità tecnica, nelle postazioni dedicate e nell’ esperienza specifica nel settore del monitoraggio;
criterio ancor più misurabile.

Il quarto componente sarebbe quello definito al punto 2.3. della stessa tabella, pesa 7 punti ed è riferito alla tempistica proposta dal concorrente per l’esecuzione dei singoli interventi (aggiornamento database, aggiornamento tassonomie e classificazione, risposte alle richieste, ripristino del servizio).

Per la ricorrente, dunque, l’avere erroneamente definito questi criteri come qualitativi ha prodotto l’effetto di conferire all’Amministrazione quel potere di scelta illimitato dell’offerta che l’art. 95 del codice vieta espressamente, generando un vizio che rende illegittima l’intera procedura e ne impone la riedizione, non potendosi – pena la violazione dei più elementari principi di par condicio e trasparenza – rielaborare, ora per allora, una griglia di attribuzione del punteggio per i vari sotto criteri quantitativi nei quali i criteri esaminati si declinano.

4.Riscontra documentalmente il Collegio la fondatezza della censura in punto di fatto, denotando che effettivamente il par. 17.1.2. del disciplinare di gara (All. 3 produz. ricorr.) reca la disposizione che ha costituito il referente normativo di settore all’attrazione operata dalla commissione di gara, di elementi dell’offerta di natura obiettivamente qualitativa, nel prisma delle valutazioni subiettive di tipo discrezionale. stabilendo infatti che “17.1.2. Nella colonna identificata con la lettera D vengono indicati i “punteggi discrezionali”, ovvero quelli il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità spettante alla Commissione giudicatrice. A tal fine la Commissione deve considerare il livello di rispetto degli obiettivi qualitativi dei servizi”, laddove il par. 17.1.3. recita che “Nella colonna identificata con la lettera T vengono indicati i punteggi tabellari, vale a dire i punteggi fissi e predefiniti che saranno attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificamente richiesto.”. Norma non oggetto di contestazione ed effettivamente additante elementi di natura qualitativa (ad. es. criterio 2.1. “Organizzazione dell’attività di monitoraggio, prendendo particolarmente in considerazione: - processo fasi e responsabilità […]”).

4.1. Da attenta disamina dei quattro componenti o elementi in contestazione emergono le loro caratteristiche quantitative, che escludono la formulazione degli apprezzamenti discrezionali tipici delle valutazioni degli elementi qualitativi di un’offerta.

Invero, quanto al componente descritto al punto 1.3. della tabella 12, lo stesso è definito come “Dotazione tecnologica per la rilevazione e l’archiviazione dei dati oggetto di monitoraggio, prendendo particolarmente in considerazione: - apparecchiature riceventi - hardware di registrazione - archiviazione emesso;
-numero di postazioni”.

Può agevolmente notarsi sulla scorta di cognizioni di comunque dominio, che esso consta di sub elementi accertabili vuoi a livello di capacità e potenza, relativamente alla velocità del processore, allo spaio di archiviazione e alla quantità di memoria c.d. RAM, vuoi a livello di quantità di apparecchiature riceventi e di postazioni tecnologiche.

4.2. Il medesimo accertamento quantitativo, pressoché aritmetico, va condotto per il “criterio” descritto al punto 1.4. della tabella in esame ed ivi definito come “Dotazione informatica per l’elaborazione e la gestione dei dati di monitoraggio, avuto specifico riguardo alle singole tipologie di programmazione oggetto di verifica”: anche questa componente dell’offerta tecnica doveva essere rilevata in termini numerici.

4.3. La componente dell’offerta tecnica definita al punto 2.2. della tabella in scrutinio ed ivi descritta come “Organizzazione del gruppo di lavoro impegnato nelle attività”, a sua volta costituita da “ - numero degli addetti;- professionalità tecnica degli addetti;
- postazioni dedicate;
- esperienza specifica nel settore del monitoraggio” si caratterizza maggiormente per la natura quantitativa, ancor più rilevabile numericamente poiché consiste: a) nel gruppo di lavoro offerto per l’esecuzione del servizio, ossia in un insieme di persone, ovvero “numero degli addetti” con la loro esperienza specifica nel settore (anch’essa misurabile numericamente sub specie di quantità di referenze, di anni o periodi di lavoro presso aziende o enti che abbiano svolto gli stessi servizi oggetto di gara o servizi analoghi);
b) postazioni dedicate, evidentemente rilevabili nel numero.

4.4. Il quarto ed ultimo elemento dell’offerta tecnica, indicato al punto 2.3. della tabella de qua, è ivi definito come “Tempistica” proposta per l’esecuzione dei singoli interventi, precisato in:

“- Aggiornamento database (migliorativo rispetto all’allegato tecnico)

- Aggiornamento tassonomie e classificazione

- Risposta alle richieste specifiche dell’Autorità

- Ripristino del servizio”.

Trattasi del fattore tempo, ossia, all’evidenza, della componente di un’offerta soggetta per antonomasia a un’operazione di misurazione che non tollera spazi di valutazione discrezionale.

4.5. Purtuttavia, malgrado la illustrata natura quantitativa degli esaminati quattro “criteri”, rectius, elementi dell’offerta tecnica, essi, in forza della disposizione di cui al paragrafo 17.1.2 del disciplinare, secondo cui <<Nella colonna identificata con la lettera D vengono indicati i “punteggi discrezionali”, ovvero quelli il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità spettante alla Commissione giudicatrice>>, sono stati disciplinati nella colonna “D” intitolata “Max punti D (discrezionali) (Fino a)” e indicante per i primi due il punteggio massimo di 12, per il terzo quello di 14 e per il quarto il punteggio massimo di 7.

Orbene, dalle considerazioni fin qui svolte consegue che il primo motivo di ricorso è fondato e va accolto, dovendosi pertanto annullare la gara impugnata, per illegittimità del par. 17.1.2. del disciplinare di gara e in parte qua (limitatamente alla disciplina in termini di punteggio dei criteri 1.3,1.4.,2.2. 2 2.3) della tabella 12;
possono essere assorbiti i residui motivi di ricorso.

5. Conviene soggiungere che la deducente argomenta altresì nella memoria del 22 giugno 2020 che il denunciato errore iniziale ha alterato il complessivo assetto concorrenziale della gara poiché da un lato ha impedito alla P.A. di disporre degli elementi di valutazione necessari ad apprezzare quale delle offerte presentate fosse davvero la migliore e, dall’altro, “ha impedito ai concorrenti di calibrare le proprie offerte, in modo tale da rispondere ai bisogni dell’amministrazione” (memoria cit., pag. 3).

5.1.Ritiene il Collegio persuasiva anche tale articolazione della doglianza. osservando che l’Amministrazione, illegittimamente attraendo delle componenti dell’offerta dall’indubbia natura quantitativa e pressoché aritmeticamente misurabile, sotto la lente delle valutazioni qualitative, ha in tal modo vulnerato l’imparzialità, e la trasparenza e la correttezza della gara, principi che l’art. 30, co. 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 eleva a canoni basilari dell’affidamento di appalti e concessioni, stabilendo che “Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza (…)”oltre che quelli indicati al primo periodo in economicità, efficacia, tempestività e correttezza.

Invero, disciplinando e trattando come qualitativi e perciò assoggettati a giudizio discrezionale, i sopra illustrati quattro componenti delle offerte che per loro intrinseca natura ontologicamente si atteggiano ad elementi quantitativi, la lex specialis negli impugnati paragrafi (e per essa la Commissione) ha introdotto nell’attività di selezione delle offerte un delta di soggettività ed opinabilità che ha causato discriminazione e mancanza di trasparenza (nella misura in cui ha sottoposto a valutazione soggettiva elementi dell’offerta di natura intrinsecamente obiettiva e pertanto soggetti a mero accertamento quantitativo), al contempo infrangendo le legittime aspettative dei concorrenti (tra i quali la ricorrente) all’accertamento obiettivo della parte di punteggio dell’offerta tecnica che potevano conseguire in virtù dei quattro elementi quantitativi e misurabili. Conseguendone che oltre a pregiudicare i concorrenti, si è frustrato anche il fine pubblico di individuare l’offerta migliore (relativamente ai quattro esaminati criteri oggettivi).

5.2. Non può essere seguita sul punto la linea difensiva spiegata dall’Amministrazione con la memoria del 16.12.2019 (pag. 6) secondo cui “i criteri qualitativi (ossia i punteggi il cui coefficiente è attribuito mediante l’applicazione di una formula matematica) appaiono impropriamente richiamati dalla ricorrente, in quanto l’Autorità (…) non ha previsto alcun criteri valutativo di tale natura”.

Basti opporre in proposito che, invece, con la disciplina dettata con la colonna D della tabella 12 dianzi esaminata, l’Autorità resistente ha attribuito alla commissione la formulazione di valutazioni discrezionali in ordine a parametri quantitativi dell’offerta tecnica, infrangendo il principio logico prima ancora che giuridico secondo cui un elemento o componente dell’offerta è di tipo quantitativo o viceversa qualitativo, per effetto della sua natura intrinseca e non per la qualificazione che ne operi l’Amministrazione.

5.3. Del pari non si presta a condivisione l’argomento defensionale svolto dalla Geca (anche nella memoria del 27.6.2020) in ordine alla inammissibilità dei motivi di ricorso svolti sui criteri di valutazione sostenendosi, in sintesi, che la scelta del criterio di aggiudicazione, la definizione dei criteri di valutazione e la determinazione dei punteggi spettano alla stazione appaltante come affermato anche dalle Linee guida dell’Anac n. 2 sull’offerta economicamente più vantaggiosa.

Oppone breviter il Collegio sul punto che la ricorrente non ha censurato la scelta del criterio di aggiudicazione né la definizione dei criteri di valutazione e la fissazione dei punteggi bensì la disciplina e la qualificazione come qualitativi dei 4 sopra illustrati “criteri” ovvero elementi dell’offerta, dalla intrinseca incontestabile natura quantitativa che si è argomentata nei numeri che precedono.

5.4. L’illegittimità della censurata disciplina dettata in proposito con il par. 17.1.2. del disciplinare di gara e in parte qua (limitatamente alla disciplina in termini di punteggio dei criteri 1.3,1.4.,2.2. 2 2.3) della tabella 12 dianzi spiegata e viziante ab imis l’intera procedura di gara, esclude, per converso la necessità – pretesa dalla controinteressata - dell’assolvimento da parte della ricorrente della c.d. prova di resistenza: il vizio insito nella ridetta radicale illegittimità, mina le fondamenta regolatorie stesse di tutta la procedura concorsuale, imponendone l’annullamento, senza che sia necessario per il ricorrente dimostrare e per il Collegio assodare, l’utile risultato dal deducente conseguibile in virtù dell’applicazione di un “criterio” legittimo.

Non risulta pertinente pertanto l’invocazione da parte della difesa della controinteressata, di Cons. di Stato, Sez. V, 8 agosto 2019, n. 5628, poiché nel giudizio in cui è stata resa – concernente oltretutto la dedotta illegittimità dell’adozione della procedura negoziata – “Deduce l'appellante l'erroneità della decisione, in quanto una procedura selettiva da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa con una ripartizione del punteggio 70 tecnico e 30 economico sarebbe radicalmente diversa, giustificando l'interesse”;
laddove con il ricorso in scrutinio la ricorrente non avversa la articolazione del punteggio tra la componente tecnica (75 punti) e quella economica (25 punti) bensì, conviene ripetere, l’illegittima qualificazione come qualitativi, di elementi dell’offerta tecnica aventi intrinseca natura quantitativa. E il Consiglio di Stato nella invocata decisione non ha sancito la necessità, in ogni caso, del superamento della prova di resistenza, ma solo per l’ipotesi, sembra di poter dedurre dalla generica espressione della motivazione sul punto, in cui il ricorrente ambisca ad una posizione potiore in graduatoria, semplicemente affermando (condivisibilmente) “che la sentenza ha posto un argine all'interesse strumentale, mediante il ricorso alla prova di resistenza, evidenziando il difetto di qualsivoglia argomentazione in ordine alla possibilità che una differente modalità di valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica avrebbe comportato il suo collocamento nella prima posizione in graduatoria” (Cons. di Stato, Sez. V, 8 agosto 2019, n. 5628, p. 2).

5.5. Viceversa, allorché il ricorrente miri alla integrale rinnovazione della gara – come in più punti del ricorso si precisa - è sufficiente a radicare l’interesse a ricorrere, la domanda di annullamento della gara e di conseguente riedizione della stessa, anche, in ipotesi, contestualmente alla pretesa a conseguire un punteggio maggiore e una superiore posizione in graduatoria.

Al riguardo il giudice d’appello ha già efficacemente e condivisibilmente chiarito che “Il gravame proposto avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico, qualora sia in contestazione la correttezza dei punteggi assegnati ai concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dall’interesse alla riedizione dell’attività valutativa da parte del seggio di gara” (Consiglio di Stato, sez. V , 17 marzo 2020, n. 1916) essendo la prova di resistenza richiesta solo per “il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n.1710 ;
in terminis, Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018 , n. 2534).

A pag. 7 del ricorso principale la ricorrente deduce che “l’aver erroneamente indicato questi criteri come qualitativi ha prodotto l’effetto di conferire all’Amministrazione quel potere di scelta illimitato dell’offerta che l’art. 95 del codice vieta espressamente. Trattasi, evidentemente, di un vizio che rende illegittima l’intera procedura e ne impone la riedizione”. Sussiste pertanto interesse della ricorrente Infojuice all’azione demolitoria spiegata con il gravame al vaglio del Collegio.

6. All’accoglimento del ricorso principale consegue l’annullamento, per l’illegittimità derivata dedotta con il IV motivo articolato con il ricorso per motivi aggiunti, del provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnata con questi ultimi.

7. Per completezza di trattazione va tuttavia esaminato il sesto motivo, svolto nel ricorso per motivi aggiunti aventi ad oggetto l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata Geca.

In sintesi, la ricorrente, rubricando violazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016, deduce che l’offerta di quest’ultima doveva essere sottoposta a giudizio di congruità, sostenendo che a nulla rileva: a) il richiamo alla natura intellettuale del servizio (peraltro contestata dalla deducente) poiché l’art. 95, co. 10 del codice non introduce per tale ipotesi una deroga al regime di cui all’art. 97;
b) il ribasso offerto dalla controinteressata è stato solo del 5% atteso che in caso di offerta economicamente più vantaggiosa la sottoposizione a giudizio di congruità non può essere ancorata solo all’elemento prezzo prescindendo dall’elemento “qualità”.

7.1. Sul punto l’Amministrazione, nel provvedimento del 17 gennaio 2020 (Doc. I del ricorso) di diniego dell’istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente (doc. 16 del ricorso), , per giustificare la mancata attivazione dello scrutinio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, oppone in particolare, che l’art. 95, co. 10 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che nei servizi intellettuali non vanno dichiarati il costo aziendali concernenti l’adempimento degli obblighi in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, desumendone che tali servizi sarebbero sottratti alla verifica di anomalia.

In argomento nella memoria della difesa erariale del 10 febbraio 2020, onde escludere la necessità del giudizio di congruità si sostiene che il ribasso “ è stato ritenuto ampiamente in linea con il valore dell’appalto…..nonché con i contratti attualmente in essere” (memoria cit. pag. 11).

8.Opina il Collegio che la linea difensiva dell’Amministrazione non possa essere seguita, apparendo invece persuasiva le censure di parte ricorrente sopra sintetizzate.

Invero, del tutto prescindendo dalla valutazione in ordine all’appartenenza del servizio per cui è causa alla categoria dei servizi intellettuali, va rimarcato che l’art. 95, co. 10 del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui stabilisce che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale […]” non istituisce alcuna eccezione alla regola imperativa, sancita all’art. 97, comma 3, stesso Codice, in ossequio alla quale, come è stato condivisibilmente precisato, non viene in rilievo solo il ribasso offerto ma anche la somma dei punti concernenti gli altri elementi di valutazione, considerato che “Ai sensi del comma 3, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.” (T.A.R. Valle d’Aosta, 14 maggio 2018, n. 33).

Ed è proprio la fattispecie contemplata all’art. 97, co. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016 che ricorre nella vicenda in scrutinio atteso che, come emerge dal verbale di gara n. 23 del 11.11.2019 (doc. 13 ricorr.) che a breve sarà esaminato, sia i punti relativi alla componente economia, sia la somma dei punti relativi alla componente tecnica dell’offerta attribuiti all’aggiudicataria, superano i quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dalla legge di gara. La verifica di anomalia non era tuttavia doverosa ex art. 97 co. 3, secondo periodo, d.lgs. n. 50/2016 come modificato dal d.l. n. 32/2019 essendo le offerte ammesse inferiori a tre. La censurata mancata sottoposizione dell’offerta dell’aggiudicataria a giudizio di congruità è peraltro illegittima per le ragioni che saranno illustrate di seguito ai paragrafi 9 – 9.5.

8.1. Non poteva nel caso di specie la mera esiguità del ribasso formulato dall’aggiudicataria, pari al 5%, esimere eo ipso la stazione appaltante dal sottoporre l’offerta di essa alla verifica di anomalia, a fronte dell’elevato punteggio attribuitole, quanto meno, per il criterio (ritenuto dalla commissione afferente alla qualità) 2.2., pari a punti 0,87/1. Si afferma infatti nel verbale n. 16 del 28 ottobre 2019 (Doc.11 produz ricorrente) che “Con riferimento alla voce di punteggio 2.2. del disciplinare (discrezionale) alla luce di quanto indicato nella relazione tecnica (pagg. 74 – 80) i singoli componenti della Commissione procedono con l’attribuzione dei seguenti coefficienti”, la cui sommatoria conduce al predetto punteggio di 0,87/1.

Illegittimo si prospetta anche l’assunto motivazionale addotto dall’Amministrazione nel provvedimento di diniego dell’istanza di autotutela del 17 gennaio 2020 (Doc. I del ricorso) e sostenuto anche dalla difesa erariale già nella memoria del 10.2.2020, secondo il quale in presenza di una sola offerta rimasta in gara (a seguito dell’esclusione della ricorrente per mancato raggiungimento della soglia minima di sbarramento pari a 50/75 punti) il giudizio di anomalia non sarebbe dovuto.

9.Non va infatti trascurata la doglianza costituente il fulcro del VI motivo, con la quale la ricorrente deduce che:

- l’offerta della GECA (doc. 20, pp. 74 e ss.) prevede un gruppo di lavoro dedicato alla commessa composto da: 2 responsabili, 6 supervisori, 35 analisti senior, 15 analisti junior, per un totale di 58 persone;
il che, come si è visto, ha determinato l’attribuzione di un punteggio elevatissimo per il criterio 2.2., pari a 0,87/1;

- l’appalto, a base d’asta, vale € 2.670.000,00 per tre anni. GECA ha formulato un ribasso del 5%;
il prezzo di aggiudicazione è, quindi, pari ad € 2.536.500,00;

- il costo della manodopera indicato dalla GECA è di € 1.902.375,00 per i tre anni di durata del contratto (v. verbale n. 21 del 11.11.2019, doc. 22);
nelle proiezioni dell’aggiudicataria, quindi, questa voce pesa oltre il 75% del valore totale dell’appalto (circostanza decisiva, anticipa il Collegio, secondo condivisa giurisprudenza, ai fini del giudizio di anomalia, poiché denota enorme incidenza della voce costo del personale sul valore complessivo della commessa);

- ragion per cui considerato che il numero di addetti (58) e il fatto che il CCNL di categoria prevede 13° e 14° mensilità (e, quindi, le mensilità da prendere in considerazione sono 42, cioè le 36 di durata dell’appalto più le 13° e 14° per i tre anni) si ricava che:

- il costo mensile è: 1.902.375,00 ÷ 42 = € 45.294,64;

- mentre il costo mensile per unità di personale è: 45.294,64 ÷ 58 = € 780,94.

Ne consegue che GECA ha dichiarato che ciascun dipendente addetto alla servizio le costerà € 781 lordi al mese, compresivi di festività, quota TFR ed oneri.

Per la ricorrente si è, quindi, in presenza di una valutazione di costo errata in maniera manifesta e macroscopica tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.

Ciò nonostante l’AGCOM non ha neppure attivato il procedimento di verifica ai sensi dell’ultima parte del c. 6 dell’art. 97 del Codice (e ciò, sebbene la Commissione di gara, tra le righe, lo avesse suggerito, v. verbale n. 23 del 11.11.19, doc. 23).

9.1. Anche rispetto alle sintetizzate deduzioni, preliminarmente il Collegio ne riscontra la rispondenza alla documentazione di gara richiamata (ancorché con numerazione errata) e dunque la fondatezza in fatto.

Invero, dall’esame dell’offerta tecnica presentata dalla Geca (doc. 10 produz. ricorr.;
doc. 8 produz. Geca 9.2.2020) si estrapola che: “Per la realizzazione del servizio oggetto della presente procedura Geca Italia prevede di impiegare n. 6 Supervisori”, 2 responsabili “C B in qualità di Responsabile dei Servizi e A P, in qualità di Responsabile del Progetto di Monitoraggio” (pag. 76) nonché “n. 35 Analisti Senior e 15 Analisti Junior.” (pag. 77), ossia nel complesso 58 dipendenti.

Dall’esame del verbale n. 21 del 11.11.2019 risulta che l’offerta economica presentata da Geca ammonta ad € 2.536.500,00 pari ad un ribasso del 5% sull’importo a base d’asta e che, per quanto maggiormente qui interessa, il costo della manodopera è stato effettivamente indicato dalla GECA in € 1.902.375,00 per i tre anni di durata del contratto (verbale n. 21 del 11.11.2019,pag. 3, doc. 12 produz. ricorrente).

Orbene, l’importo di € 1.902.375,00 inerente il costo per la manodopera, diviso per le 42 mensilità dei tre anni del periodo contrattuale, ossia 12 mensilità annue oltre tredicesima e quattordicesima (36 mensilità + 6) conduce a un importo di € 45.294,64 che è il costo mensile che la Geca sosterrebbe per il “monte” personale costituito da 58 dipendenti.

Ne discende che dividendo tale costo complessivo per il numero di dipendenti impiegandi si ottiene il costo individuale per ciascun dipendente pari ad € 780,94 (45.294,64 ÷ 58 = € 780,94).

9.1.1. Tanto accertato, affiora ictu oculi ad avviso del Collegio la manifesta esiguità di un costo mensile di soli € 781 per ciascuno dei 58 dipendenti: ciò sia in assoluto, sia considerando che in tale somma sono compresi gli oneri assistenziali e previdenziali, la quota TFR , le festività, l’incidenza delle malattie e senza obliterare, inoltre, che tale esiguo importo di costo si ottiene dalla divisione del costo mensile complessivo (€45.294,64) per il numero di dipendenti. Il che postula che ai quattro diversi profili di impiegato (responsabile, supervisore, analista senior e analista junior) venga corrisposta la stessa retribuzione, là dove pare lecito affermare che quanto meno i due responsabili dei servizi e del progetto di monitoraggio, come i sei supervisori, debbano, ex contracto, ricevere una retribuzione maggiore.

9.2. In linea generale, in materia di apprezzamenti dell’amministrazione sulla congruità o meno di un’offerta presentata in una gara d’appalto va rammentato che il sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione, ma anche, come nel caso all’esame, sulla mancata valutazione, deve arrestarsi alla rigorosa soglia della legittimità, rappresentata dalle valutazioni ovvero anche dalle omesse valutazioni, inficiate da manifesta illogicità o irragionevolezza. Si è al riguardo precisato che “di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell'adeguatezza;
solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato. ” (Consiglio di Stato, Sez. III, 13/03/2018, n. 1609).

Non varca i tratteggiati noti limiti di sindacato il ritenere che il ridetto costo di € 780,94 sia all’evidenza anormalmente basso e quanto meno tale da costituire, ai sensi dell’art. 97, co. 6 ultimo periodo del d.l.gs. n. 50/2016, uno degli “elementi specifici” sulla base dei quali l’offerta “appaia anormalmente bassa.

Deve infatti essere precisato al riguardo che la Commissione, nel verbale n. 23 del 11 novembre 2019 (doc. 13 poduz. ricorr.) ha proceduto “a sommare il punteggio totale dell’offerta tecnica (75 punti) con il punteggio totale dell’offerta economica (25 punti), attribuendo alla società Geca il punteggio totale di 100 punti /100 punti” conseguentemente proponendo l’aggiudicazione in suo favore.

Al che ha richiamato il disposto dell’art. 97, co. 3 del d.lgs. n. 50/2016 a tenore del quale “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6.”, facendone discendere che essendo il numero delle offerte ammesse inferiore a tre, “non ravvisa i presupposti per procedere con la valutazione dell’anomalia dell’offerta”, premettendo peraltro l’inciso “Salvo diverso avviso della stazione appaltante”.

9.3. Orbene, ritiene il Collegio che ove non sia prescritta la valutazione di anomalia c.d. obbligatoria, vale a dire allorché il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 3, come disposto dal penultimo periodo dell’art. 97, co. 3 del codice dei contratti introdotto dall’art. 1, co. 20, lett. u) del d.l 18 aprile 2019, n. 32 convertito dalla l. 14 giugno 2019 n. 55 (c.d. Decreto sblocca cantieri), dovendosi in tale ipotesi comunque applicare l’art. 97, co. 6 secondo il quale “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, siffatta non doverosità dell’esercizio del potere di verifica della congruità dell’offerta che “in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, non delinea in termini di incondizionata libertà l’agire della stazione appaltante, poiché lo spessore di facoltatività dell’agere amministrativo deve misurarsi con il grado di emersione del carattere anormalmente basso dell’offerta, tale spessore di facoltatività riducendosi fin quasi a scomparire nei casi, come quello all’esame, in cui sussistano specifici elementi che facciano apparire lampante ictu oculi l’anormale bassezza di un’offerta.

Non sfugge al Tribunale che la giurisprudenza sottolinea il carattere facoltativo del giudizio di anomalia nell’ipotesi contemplata dall’art. 97, co. 6 del codice dei contratti affermando in termini generali che la scelta di sottoporre l'offerta a verifica facoltativa di anomalia, ai sensi di tale norma è rimessa all'ampia discrezionalità della stazione appaltante (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VII, 27 aprile 2020, n. 1510;
T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, 23 agosto 2019, n. 1479;
Consiglio di Stato, Sez. V, 6 settembre 2018, n. 5231).

Purtuttavia, questo stesso indirizzo evidenzia comunque che è ammissibile il sindacato ab externo del Giudice amministrativo, puntualizzando che “il giudice chiamato a valutare la legittimità dell'operato dell'Amministrazione non potrà che compiere un sindacato c.d. esterno, connotato dai già indicati limiti (ossia, meramente incentrato sull'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti e/o palese contraddittorietà)” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 26/11/2018, n. 11420) e che “Si tratta, quindi, di valutazione ampiamente discrezionale, che non richiede un'espressa motivazione e che risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità” (T.A.R. Campania - Napoli, sez. VII, n. 1510/2020), scelta “non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza” (Consiglio di Stato, Sez. V,6 giugno 2019 , n. 3833).

9.4. Ciò precisato, va doverosamente rimarcato che il caso all’attenzione della Sezione si connota per il carattere evidente e lampante dell’anormale bassezza ed esiguità dell’offerta di un costo mensile medio, lordo, per ciascuno dei 58 dipendenti impiegandi dalla controinteressata per l’esecuzione del servizio oggetto di gara, pari a circa 781 € lordi, a fronte delle professionalità disimpegnate, della natura specialistica del servizio, della particolare precisione con cui esso deve essere svolto, trattandosi di monitorare i servizi nazionali di comunicazione audiovisiva e radiofonica nel settore della comunicazione commerciale, del pluralismo socio politico e degli obblighi specifici del servizio pubblico radio – televisivo. La stessa difesa erariale evidenzia infatti i delineati obiettivi di qualità e la particolarità del servizio evidenziando “la volontà dell’amministrazione di favorire nella procedura in esame l’acquisizione di un servizio di qualità, anche a fronte di un maggior esborso economico”;
e ciò “In considerazione, infatti, della particolare rilevanza assunta dalle attività di monitoraggio per le funzioni istituzionali dell’Autorità (…)” (memoria Avvocatura di Stato del 16.12.2019, pag. 2).

E’ infatti irrefutabile che anche all’osservatore medio e a maggior ragione all’ homo eiusdem professionis et condicionis, ossia a un esperto di gare d’appalto dello specifico settore su cui verte quella in scrutinio (non si dimentichi che a norma di legge i commissari debbono essere prescelti tra esperti dello specifico settore) il costo mensile di soli 781 € lordi per unità di personale tecnico specialistico suddiviso in quattro profili (responsabile, supervisore, analista senior e analista junior) appare manifestamente esiguo.

Un simile bassissimo costo doveva, secondo comuni canoni di ragionevolezza e logicità, costituire spiccata spia di anomalia dell’offerta quale “specifico elemento” ex art. 97, co. 6, d.lgs. n. 50 del 2016, in guisa da renderne necessaria la verifica di congruità mediante attivazione del subprocedimento di verifica prescritto dal codice dei contratti.

Scolpisce dunque ad avviso del Collegio l’art. 97, co. 6, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 un potere che in casi evidenti di anormale bassezza di un’offerta, declina in termini di dovere, affinché lo spazio di discrezionalità dalla norma ritagliato all’Amministrazione non trasmodi in arbitrio, esito cui si oppone il presidio costituito dal canone del buon andamento di cui all’art 97 Cost.

9.5. Giova in proposito evidenziare inoltre che, come esattamente deduce la ricorrente, il costo del personale indicato in € 1.902.375,00 rappresenta oltre il 75% del valore totale dell’appalto, ragione per cui, come si anticipava più sopra al par. 9, deve farsi applicazione dell’orientamento, enunciato da giurisprudenza costante e condivisa, secondo cui il sindacato di anomalia non deve né può tendere a individuare singole imperfezioni o inesattezze di singole voci dell’offerta isolatamente esaminate e prive di incidenza sull’offerta globalmente considerata (ex multis, già Consiglio di Stato, Sez. III 25 novembre 2016 n. 4989 Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2751;
Consiglio di Stato, Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175), della quale va appurata la complessiva sostenibilità ed attendibilità ai fini della corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752) poiché “il giudizio sull’anomalia di un’offerta ha carattere sintetico e globale e mira ad acclarare più che singole imperfezioni di talune voci, la serietà complessiva della proposta contrattuale e la sostenibilità dell’esecuzione del servizio o del lavoro.” (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. III, 31 gennaio 2017, n.1168, p.