Pubblicato il 13/05/2019

N. 00582/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01374/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1374 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Farid Industrie S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F B e L B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato E M in Venezia, Parco Scientifico e Tecnologico, Via delle Industrie, 19/c, Palazzo Lybra;

contro

Contarina S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R D G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato C S, in Venezia - Mestre Via Einaudi n. 24/B;

nei confronti

Giletta S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Manni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Giuman in Venezia, S. Croce n. 466/G;

per l'annullamento, previa sospensione,

- - quanto al ricorso introduttivo del giudizio depositato in data 5 dicembre 2018:

- della delibera di Contarina S.p.A. del 22 ottobre 2018, di aggiudicazione definitiva in favore di Giletta S.p.A. della procedura aperta per l'affidamento dell'appalto di fornitura attrezzature destinate alla raccolta differenziata dei rifiuti – Lotto 3 CIG 7550777A4A, comunicata alla ricorrente con nota prot.16714/CN del 29 ottobre 2018;

- dei verbali della commissione giudicatrice ed in particolare del verbale del 18 settembre 2018, nella parte in cui ha attribuito i punteggi tecnici per il lotto 3 sul presupposto che l'offerta di Giletta S.p.A. si distinguesse per la capacità a vuoto del cassone ed il sistema di carico in quota;

- ove occorra, della delibera di Contarina S.p.A. del 28 maggio 2018, con cui veniva indetta la gara;

- ove occorra, del bando di gara per la “ fornitura attrezzature destinate alla raccolta differenziata dei rifiuti ” pubblicato su GURI del 02.7.2018 – 5a serie speciale n. 76, nonché dei relativi atti di gara pubblicati sul sito di Contarina S.p.A. e, in particolare, del disciplinare di gara, del capitolato speciale e degli Allegati tecnici, nella parte in cui non predeterminano il sub-punteggio massimo attribuibile per ciascun sub-criterio di valutazione fissato in gara;

- ove occorra, del provvedimento di nomina della commissione di gara, di cui alla determina dirigenziale prot. N. 12464/CN del 2 agosto 2018;

- di ogni altro atto o provvedimento preordinato, conseguente e/o comunque connesso ai predetti provvedimenti, anche ove, eventualmente, allo stato non conosciuti;

nonché per l'annullamento e/o declaratoria di inefficacia,

- del contratto, eventualmente sottoscritto dalla Contarina S.p.A. e dal soggetto aggiudicatario nelle more della definizione del giudizio, ex art. 122 c.p.a., oltre che per l'eventuale violazione del termine dilatorio di cui all'art. 32, co. 9, d.lgs. n. 50/2016

e per la condanna

- dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente medio tempore stipulato, ovvero, solo in subordine, per equivalente mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria;

- - quanto all’istanza di da Farid Industrie S.p.a. ex art. 116 cod. proc. amm. depositata in data 13 dicembre 2018, per l’annullamento del diniego di accesso agli atti di cui alla nota di Contarina Spa prot. 18964/CN del 6.12.2018 recante: “procedura aperta per l’affidamento fornitura attrezzature destinate alla raccolta differenziata dei rifiuti – Lotti 3 e 4 – Richiesta accesso atti prot. 634 ECsm del 8.11.2018 – Riscontro” con cui si nega l’accesso all’offerta tecnica di Giletta relativa al lotto 3, e, per l’effetto, per la declaratoria del diritto della ricorrente all’accesso integrale all’offerta tecnica Giletta;

- - per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati da Farid Industrie S.p.a. in data 13 marzo 2019 nel giudizio per l'annullamento, previa sospensione

- della delibera di Contarina S.p.A. del 22 ottobre 2018, di aggiudicazione definitiva in favore di Giletta S.p.A. della procedura aperta per l'affidamento dell'appalto di fornitura attrezzature destinate alla raccolta differenziata dei rifiuti – Lotto 3 CIG 7550777A4A, comunicata alla ricorrente con nota prot. 16714/CN del 29 ottobre 2018;

- dei verbali della commissione giudicatrice ed in particolare del verbale del 18 settembre 2018, nella parte in cui ha attribuito i punteggi tecnici per il lotto 3 sul presupposto che l'offerta di Giletta S.p.A. si distinguesse per la capacità a vuoto del cassone ed il sistema di carico in quota;

- ove occorra, della delibera di Contarina S.p.A. del 28 maggio 2018, con cui veniva indetta la gara;

- ove occorra, del bando di gara per la “ fornitura attrezzature destinate alla raccolta differenziata dei rifiuti ” pubblicato su GURI del 02.7.2018 – 5a serie speciale n. 76, nonché dei relativi atti di gara pubblicati sul sito di Contarina S.p.A. e, in particolare, del disciplinare di gara, del capitolato speciale e degli Allegati tecnici, nella parte in cui non predeterminano il sub-punteggio massimo attribuibile per ciascun sub-criterio di valutazione fissato in gara;

- ove occorra, del provvedimento di nomina della commissione di gara, di cui alla determina dirigenziale prot. N. 12464/CN del 2 agosto 2018;

- di ogni altro atto o provvedimento preordinato, conseguente e/o comunque connesso ai predetti provvedimenti, anche ove, eventualmente, allo stato non conosciuti;

nonché per l'annullamento e/o declaratoria di inefficacia,

- del contratto, eventualmente sottoscritto dalla Contarina S.p.A. e dal soggetto aggiudicatario nelle more della definizione del giudizio, ex art. 122 c.p.a., oltre che per l'eventuale violazione del termine dilatorio di cui all'art. 32, co. 9, d.lgs. n. 50/2016

e per la condanna

- dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente medio tempore stipulato, ovvero, solo in subordine, per equivalente mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Contarina S.p.a. e di Giletta S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2019 il dott. G G A D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Parte ricorrente rappresenta che con delibera del 28 maggio 2018 Contarina S.p.A., anche per conto di Alea Ambiente S.p.A., ha indetto una gara a procedura aperta, suddivisa in 11 lotti funzionali, per l’affidamento della fornitura di attrezzature destinate alla raccolta differenziata dei rifiuti.

Espone la società ricorrente che il bando di gara è stato pubblicato su GURI del 02.7.2018 – 5a serie speciale n. 76 e che il criterio prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un “peso” attribuito all’offerta tecnica pari a massimo punti 80/100 e a punti 20/100 per l’offerta economica.

Il presente giudizio - chiarisce l’esponente - riguarda l’aggiudicazione alla società Giletta S.p.a. del lotto 3 – CIG 7550777A4A, avente ad oggetto autospazzatrici stradali idrostatiche da 4 mc, per un valore a base d’asta pari a 620.000 euro, iva esclusa.

Rappresenta l’esponente che il disciplinare di gara prevede che le offerte tecniche siano valutate avendo come riferimento il particolare utilizzo cui i beni sono destinati, specificato nel capitolato speciale d’appalto, in base ai predeterminati criteri e sub-criteri di valutazione delineati nel medesimo disciplinare, comparando le relazioni tecnico-descrittive dei beni offerti con le caratteristiche indicate nella relativa scheda allegata al capitolato speciale d’appalto. Le caratteristiche tecniche dell’autospazzatrice sono definite nella scheda allegata al capitolato speciale d’appalto relativa al lotto 3.

In relazione al lotto 3, evidenzia la società ricorrente, il punteggio tecnico è attribuito sulla base dei seguenti criteri di valutazione (disciplinare di gara, pag. 19): 20 punti sono attribuiti al criterio “ pacchetto tecnico autocarro ”, suddiviso sub-criteri o sub-elementi;
55 punti sono attribuiti al criterio “ pacchetto tecnico attrezzatura ”, suddiviso sub-criteri o sub-elementi;
5 punti sono attribuiti al criterio “ sistema di localizzazione satellitare ”, comprensivo del sistema di localizzazione proposto.

Hanno partecipato alla gara relativa al lotto 3 quattro concorrenti: Farid Industrie S.p.a., Giletta S.p.a., Ravo S.p.a. e Essepi S.n.c..

La ricorrente espone che gli organi di gara sono stati nominati con delibera del 2 agosto 2018 e le operazioni di gara si sono articolati in un’istruttoria durata fino al 17 ottobre 2018.

Nel corso delle operazioni di gara del 18 settembre 2018 per l’attribuzione dei punteggi tecnici l’offerta tecnica della controinteressata Giletta S.p.a. è stata preferita “ per la capacità a vuoto del cassone (5,6 mc), la dimensione del tubo di aspirazione (250 mm) e il sistema di scarico in quota (1700 mm) ” (allegato A al relativo verbale).

Dunque, la commissione ha attribuito: a Giletta S.p.a. un punteggio di 19 in relazione al sub-criterio “ pacchetto tecnico autocarro ”, un punteggio di 55 in relazione al sub-criterio “ pacchetto tecnico attrezzature ” e un punteggio di 5 in relazione al sub-criterio “ sistema di localizzazione satellitare ”;
a Farid S.p.a. un punteggio di 19 in relazione al sub-criterio “ pacchetto tecnico autocarro ”, un punteggio di 51,70 in relazione al sub-criterio “ pacchetto tecnico attrezzature ” e un punteggio di 5 in relazione al sub-criterio “ sistema di localizzazione satellitare ”.

I punteggi economici, nel corso delle operazioni di gara del 20 settembre 2018, sono stati così attribuiti: a Farid S.p.a. punti 20;
a Giletta S.p.a. punti 18,60.

La ricorrente è dunque risultata seconda, con un punteggio complessivo di 96,66 punti (76,66 punti per l’offerta tecnica, a seguito di riparametrazione, e 20 punti per l’offerta economica) mentre la controinteressata si è aggiudicata la commessa ottenendo un punteggio complessivo di 98,60 punti (80 punti per l’offerta tecnica, a seguito di riparametrazione, e 18,60 punti per l’offerta economica).

L’esponente rappresenta, dunque, di aver presentato richiesta di accesso agli atti in relazione alla documentazione presentata da Giletta S.p.a. che Contarina S.p.a., in data 27 settembre 2018, ha respinto, rinviando l’ostensione a data successiva all’aggiudicazione dell’appalto.

L’aggiudicazione è stata disposta in favore di Giletta S.p.a. con delibera del 22 ottobre 2018.

La società ricorrente ha dunque rappresentato di aver presentato, in data 8 novembre 2018, una nuova richiesta di accesso agli atti al fine di ottenere la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica ed economica presentata da Giletta S.p.a., nonché i verbali della commissione di gara e che con note del 16 novembre 2018 la commissione ha inviato alla società ricorrente i verbali di gara, comunicando di aver inoltrato a Giletta S.p.a. la richiesta relativa all’ostensione della documentazione di sua competenza.

Nelle more dell’accesso e con riserva di formulare motivi aggiunti, dunque, Farid Industrie S.p.a. ha proposto le domande in epigrafe con gravame spedito per la notifica nonché notificato mezzo PEC in data 28 novembre 2018 e depositato in data 5 dicembre 2018.

1.1. Si sono costituiti in giudizio Contarina S.p.a. e Giletta S.p.a., contrastando le domande avanzate dalla parte ricorrente.

1.2. Con ordinanza 20 dicembre 2018, n. 522 è stata accolta la domanda cautelare e per l'effetto sono stati sospesi i provvedimenti impugnati con il ricorso.

1.3. Con ordinanza 29 gennaio 2019, n. 114 è stata accolta in parte l’istanza ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm. avanzata dalla parte ricorrente e per l’effetto è stata annullata in parte la nota di Contarina S.p.a. prot. 18964/CN del 6.12.2018, dichiarando il diritto di Farid Industrie S.p.a. all’accesso all’offerta tecnica di Giletta S.p.a. nei limiti indicati nella stessa ordinanza.

1.4. Con motivi aggiunti notificati mezzo PEC in data 11 marzo 2019 e depositati in data 13 marzo 2019, a seguito dell’esame dell’offerta della società controinteressata per effetto dell’accoglimento parziale dell’istanza ex art. 116 cod. proc. amm., la società ricorrente ha dedotto un ulteriore profilo di vizio in relazione ai provvedimenti già impugnati.

1.5. All’udienza pubblica del 3 aprile 2019, presenti i difensori delle parti, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Parte ricorrente ha lamentato con il primo motivo di gravame l’ Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto in ordine all’attribuzione a Farid del punteggio tecnico per il sub-criterio “pacchetto tecnico attrezzature” .

L’esponente ha richiamato l’allegato A al verbale n. 3 del 18 settembre 2018, ove si legge che per il criterio di valutazione pacchetto tecnico attrezzature l’offerta tecnica di Giletta S.p.a. ha conseguito un coefficiente pari a “1” e l’offerta di Farid un coefficiente di “0,94”;
tale giudizio numerico è stato discorsivamente motivato in ragione del fatto che l’offerta tecnica proposta da Giletta S.p.a. si distinguerebbe “ particolarmente in positivo per la capacità a vuoto del cassone (5.6 mc.), la dimensione del tubo di aspirazione (250 mm) e il sistema di scarico in quota (1700 mm) ”.

Tuttavia, secondo parte ricorrente, tale valutazione si baserebbe su presupposti di fatto del tutto erronei, che denoterebbero un evidente difetto di istruttoria nell’attività della stazione appaltante ed una manifesta irragionevolezza alla base del giudizio tecnico formulato dalla commissione.

Parte ricorrente ha osservato che le spazzatrici offerte da Giletta S.p.a. (modello Bucher Municipal Sweepers CC5006) e da Farid S.p.a. (modello Johnston Sweepers CX401) sono contraddistinte da marchi appartenenti alla medesima holding societaria, costruite nel medesimo stabilimento e con basi comuni di progetto e di produzione. In particolare, il volume a vuoto del cassone portarifiuti e il sistema di scarico di rifiuti in quota sono del tutto identici (dal punto di vista ingegneristico e delle misure/quote) in entrambi i modelli.

Giova premettere, prima di entrare in medias res , che l’eccezione di rito (“inammissibilità”) frapposta dalla parte resistente in relazione al primo motivo di ricorso è priva di base, in quanto non vengono in rilievo clausole escludenti o latamente escludenti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).

Inoltre, in relazione all’ulteriore eccezione di rito frapposta dalla stessa parte resistente, il Collegio evidenzia che non vengono sollevate censure che impingono nel merito delle valutazioni della commissione nelle prime due doglianze, mentre si rinvia all’esame del successivo punto 1.3.1. quanto alla terza doglianza.

1.1. Con specifico riferimento alla capacità del cassone porta rifiuti la parte ricorrente ha lamentato che il valore considerato dalla commissione come elemento distintivo dell’offerta di Giletta S.p.a. (5,6 mc) sarebbe in realtà il valore del volume esterno del cassone e non il valore del volume a vuoto del medesimo cassone;
la commissione sarebbe dunque incorsa in equivoco o in un mero errore materiale.

Mentre per Giletta S.p.a. sarebbe stato erroneamente considerato il valore del volume esterno del cassone (5,6 mc), per Farid S.p.a. sarebbe stato considerato il valore del volume a vuoto (4,1 mc).

Più in dettaglio, la commissione non avrebbe rilevato che i due modelli di spazzatrici - offerte dalla ricorrente e dalla controinteressata - presentano valori di “ volume esterno ” e di “ volume a vuoto ” del cassone che sono assolutamente identici tra loro.

La diversa valutazione tecnica sarebbe frutto di un manifesto errore di fatto determinato, presume l’esponente, dalla equivoca presentazione dell’offerta di Giletta S.p.a., mentre la ricorrente ha indicato il valore del volume esterno del cassone (5,6 mc), specificando però il diverso valore relativo alla capacità a vuoto (4,1 mc), atteso che questo è il valore preso in considerazione dal disciplinare di gara.

Giletta S.p.a., argomenta l’esponente, deve avere utilizzato una qualche formulazione non univoca e non perspicua dell’offerta tecnica che ha tratto in inganno la stazione appaltante.

Il valore del volume esterno del cassone e il diverso (minore) valore del volume a vuoto del medesimo cassone sono però dati oggettivi, incontestati ed incontestabili, oltre che agevolmente misurabili;
quindi è altrettanto oggettiva ed incontestabile l’erroneità del punteggio tecnico attribuito a Giletta S.p.a., secondo la ricorrente.

Lamenta l’esponente, dunque, l’erroneità delle valutazioni contenute nel 3° verbale delle operazioni di gara, laddove la stazione appaltante ha ritenuto che la capacità del cassone di 5,6 mc presumibilmente indicata nell’offerta di Giletta S.p.a. (in realtà valore riferibile al valore del volume esterno del cassone) costituisca un elemento di particolare distinzione, idoneo a giustificare l’attribuzione a quest’ultima di un maggiore punteggio tecnico.

Inoltre, argomenta l’esponente, se l’offerta di Giletta S.p.a. non è univoca nell’indicare gli elementi che la costituiscono allora deve essere esclusa.

Parte ricorrente ha poi ulteriormente argomentato la censura nei successivi scritti difensivi.

Le parti resistente e controinteressata hanno contrastato le argomentazioni dell’esponente.

1.1.1. Il motivo è infondato.

In primo luogo deve essere osservato che l’affermazione della parte ricorrente secondo la quale il volume a vuoto del cassone portarifiuti e il sistema di scarico di rifiuti in quota sono del tutto identici (dal punto di vista ingegneristico e delle misure/quote) in entrambi i modelli (pag. 8 del ricorso, punto 1.5.) è stata poi “stemperata” dalla stessa società ricorrente che definisce tali elementi del tutto assimilabili (dal punto di vista ingegneristico e delle misure/quote) in entrambi i modelli (pag. 10 della memoria depositata in data 18 marzo 2019).

Ciò premesso, giova evidenziare che il disciplinare di gara (pagg. 19-20) in relazione al lotto 3 indica, nell’ambito del sub criterio “ Pacchetto tecnico attrezzatura ”, la “ Capacità a vuoto del cassone portarifiuti ” quale uno (il primo) degli elementi da valutare.

Il punto 3 (pag. 2) della relazione tecnica relativa al lotto 3 prevede espressamente che il cassone portarifiuti - fra le altre caratteristiche richieste - deve avere un volume a vuoto non inferiore ai 3,5 mc e una capacità di carico non inferiore ai 3 mc .

Da tali previsioni si desume l’utilizzo, in chiave sinonimica, da parte degli atti di gara delle locuzioni capacità a vuoto e volume a vuoto .

Dalle stesse offerte delle parti ricorrente e controinteressata si ricava l’impiego in termini di equivalenza concettuale dei termini “ capacità ” e “ volume ” ai fini dell’elemento di valutazione in questione: in particolare, l’offerta tecnica di Giletta S.p.a. a pag. 4 declina la “ Capacità contenitore rifiuti ” con l’indicazione “ mc 5,6 ” e a pag. 17, in via discorsiva, precisa che “ Il cassone rifiuti ha un volume di ben 5,6 m3 […]”;
parte ricorrente ha affermato di aver indicato nella propria offerta tecnica in relazione all’elemento di valutazione in questione “ Volume lordo 5,6 metri cubi/volume netto contenitore rifiuti a vuoto 4,1 metri cubi norma EN15429-1/carico utile 3,8metri cubi norma EN 15429-1 ” (cfr. memoria di replica depositata in data 22 marzo 2019, pag. 3).

O, la scheda tecnica Bucher municipal CityCat 5006 Euro 6 (118 kW), versione 01_10/2014 - depositata in data 14 dicembre 2018 dalla parte ricorrente, documento 21 – indica, con riferimento al cassone rifiuti, in acciaio inox chiudibile e ribaltabile idraulicamente , il dato numerico (senza ulteriori specificazioni) “5.6 m³”.

Dalle specifications version 04/2014 (in lingua inglese) della Bucher CityCat 5006 SL/XL (Standard) - allegato 14 della produzione documentale in data 12 marzo 2019 della parte controinteressata – risulta la dicitura: “ Stainless steel hopper capacity 5.6 m3 ”.

Ciò chiarito, da un lato l’offerta tecnica di Giletta S.p.a., in relazione all’elemento di valutazione in questione, non fa emergere elementi di equivocità in quanto, sebbene non specifichi che la capacità o il volume di mc 5,6 (ovvero 5,6 m3 ) deve intendersi “a vuoto”, non declina altri dati o elementi quantitativi concernenti il cassone portarifiuti (alle pagg. 4 e 17-19);
ed anzi, a pag. 17 della stessa offerta tecnica di Giletta S.p.a, al punto 2, viene evidenziato che il contenitore rifiuti può essere utilizzato appieno nella sua volumetria;
la paratia di espulsione, invece, lo riduce sensibilmente .

Dall’altro, le nozioni di capacità o volume “lordo” e “netto” impiegate già in sede di gara dalla parte ricorrente (in particolare nella sua offerta tecnica: cfr. supra ), nonché dalla difesa della stessa esponente negli scritti difensivi, ove è stato introdotto anche il termine “utile”, non trovano alcun fondamento negli atti di gara in relazione all’elemento di valutazione in questione.

Anzi, come correttamente osserva la difesa della parte controinteressata, quando la stazione appaltante ha voluto che i concorrenti specificassero la “capacità utile” di un dato elemento lo ha chiesto espressamente: ad esempio, in relazione al lotto 9/11, è stata chiesta l’indicazione, rispettivamente, della “Capacità utile della tramoggia” e della “Capacità utile della bocca di carico” (cfr. pag. 22 del disciplinare di gara).

Ne discende che sono irrilevanti, per le ragioni già esposte (in particolare, in relazione alle precisazioni su “volume netto” e “carico utile”), i documenti di matrice Bucher (nn. 23 e 24 depositati dalla parte ricorrente in data 14 dicembre 2018 e così anche il documento 22 che distingue fra volume lordo e volume netto).

In conclusione, il motivo è infondato non potendosi ravvisare alcun difetto di istruttoria, né la manifesta irragionevolezza alla base del giudizio tecnico, né un equivoco o errore materiale o di fatto, né un contenuto decettivo dell’offerta della controinteressata, né l’equivocità (o non univocità o non perspicuità, come anche denuncia parte ricorrente) della stessa offerta, dovendosi evidenziare che il dato numerico indicato nella medesima offerta tecnica in parte qua non risulta smentito dalla scheda tecnica e dalle specifications relative al macchinario (cfr. supra ).

1.2. L’esponente ha altresì lamentato l’erroneità delle valutazioni della stazione appaltante, quindi l’errore di fatto e l’irragionevolezza del giudizio tecnico reso, anche con riferimento al sistema scarico rifiuti in quota.

La società ricorrente ha argomentato che il valore indicato nel verbale (1700 mm) come caratterizzante il prodotto offerto da Giletta S.p.a. si riferisce all'altezza massima di sollevamento del cassone in orizzontale. Afferma la ricorrente che il valore di scarico cui fa riferimento la scheda tecnica allegata al capitolato speciale d’appalto, che si realizza con il ribaltamento del cassone, è invece per il prodotto Giletta S.p.a. (del tutto analogo a quello Farid S.p.a., secondo la prospettazione della società esponente) pari a 1500 mm, misurati nel punto più basso dello scivolo.

Secondo l’esponente, dunque, anche per questo aspetto tecnico, oggettivo ed incontestabile, la commissione deve essere stata tratta in inganno da una non fedele o non perspicua rappresentazione dei dati tecnici nell’offerta presenta da Giletta S.p.a., il cui accertamento non riserva spazi di apprezzamento discrezionale alla stazione appaltante (all’uopo parte ricorrente richiama la giurisprudenza in punto di valutazioni operate dalle commissioni di gara sulle offerte tecniche dei concorrenti e ribadisce che la commissione, nel caso di specie, sarebbe incorsa in errore di fatto e irragionevolezza).

Dunque, parte ricorrente ha affermato che i provvedimenti impugnati sono illegittimi perché viziati da erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria e motivazione, in quanto giustificano l’attribuzione all’offerta tecnica di Giletta S.p.a. di un maggior punteggio tecnico sul presupposto di fatto del tutto erroneo che la stessa si distingua “ particolarmente in positivo ” per alcune caratteristiche degli elementi strutturali dell’attrezzatura, mentre come facilmente verificabile con un mero accertamento di fatto, tali caratteristiche sono, invece, assolutamente equivalenti in entrambi i modelli.

Inoltre, argomenta l’esponente, se l’offerta di Giletta S.p.a. non è univoca nell’indicare gli elementi che la costituiscono allora deve essere esclusa.

Parte ricorrente ha poi ulteriormente argomentato la censura nei successivi scritti difensivi.

Le parti resistente e controinteressata hanno contrastato le argomentazioni dell’esponente.

1.2.1. Il motivo è fondato nei termini in appresso specificati.

Il punto 4 (pag. 2) della relazione tecnica relativa al lotto 3 prevede espressamente che “ Il cassone portarifiuti deve essere montato su una idonea piattaforma di sollevamento in modo da permettere lo scarico del rifiuto in quota. La misura richiesta per detta operazione non deve essere inferiore a 1,5 metri dalla sede stradale ”.

Come si legge a pag. 17 dell’offerta tecnica di Giletta S.p.a. “ Lo scarico avviene per ribaltamento posteriore fino a 50° tramite cilindro idraulico dotato di valvola di sicurezza di non ritorno per impedire cadute accidentali. La larghezza di sversamento è di 1.700 mm, l’altezza di scarico in posizione abbassata è di 940 mm mentre con scarico in quota fino a 1700 mm in piano ”.

O, dalle specifications , version 04/2014 (in lingua inglese), della Bucher CityCat 5006 SL/XL (Standard) – cit. allegato 14 della produzione documentale in data 12 marzo 2019 della parte controinteressata - risulta la dicitura: “ Dumpimg height, high dumping 1550 mm ” e “ Dumpimg width 1700 mm ”.

La scheda tecnica Bucher municipal CityCat 5006 Euro 6 (118 kW), versione 01_10/2014 - depositata in data 14 dicembre 2018 dalla parte ricorrente, cit. documento 21 – contiene, fra gli altri, i seguenti dati: “ altezza di ribaltamento 930 mm ”, “ Altezza di ribaltamento (cassone ribaltabile) 1550 mm ”, “ Larghezza di ribaltamento 1700 mm ” (nel documento 22 in pari data depositato dalla stessa società ricorrente la larghezza di svuotamento viene indicata in 1.700 mm, l’altezza di svuotamento in 940 mm e lo svuotamento alto opzionale a 1.550 mm.).

Da quanto sopra si ricava che, a differenza di quanto afferma parte ricorrente, il valore di scarico indicato nell’offerta tecnica della stessa esponente (per ribaltamento a 1.500 mm) non coincide con quello del “prodotto Giletta” stando ai dati racchiusi nella citata scheda tecnica e nelle specifications relative al macchinario della controinteressata (1550 mm) .

Peraltro, sempre alla luce dei dati racchiusi nella citata scheda tecnica e nelle specifications relative al macchinario della controinteressata, sarebbe rispettato il punto 4 (pag. 2) della relazione tecnica relativa al lotto 3 che richiede che la misura in ordine all’operazione di sollevamento in modo da permettere lo scarico del rifiuto in quota non debba essere inferiore a 1,5 metri dalla sede stradale .

Tuttavia, coglie nel segno il lamentato difetto di istruttoria.

Risulta, infatti, che nel ritenere che l’offerta tecnica della controinteressata si “ distingue particolarmente in positivo per […] il sistema di scarico in quota (1700 mm) ”, la commissione non ha analizzato - come traspare dalla asciutta motivazione - se tale dato si riferisca o meno all’altezza massima di sollevamento del cassone in orizzontale (l’offerta della controinteressata racchiude la dicitura “ in piano ”), aspetto, questo, in grado di riflettersi sulle valutazioni conseguenti (è sufficiente ricordare che l’offerta tecnica della ricorrente - doc. 23 (stralcio offerta tecnica Farid) depositato dalla stessa esponente in data 13 marzo 2019 – racchiude la dicitura “per ribaltamento” a 1.500 mm).

Si precisa, sul punto, che non viene in rilievo un difetto di univocità nell’indicazione di tale valore (risultando chiaramente indicato il riferimento allo “ scarico in quota fino a 1700 mm in piano ”) ma una carenza da parte della commissione nell’approfondimento di tale aspetto dell’offerta che rileva nella comparazione con gli analoghi aspetti delle restanti offerte (e, dunque, nelle conseguenti valutazioni).

Si deve peraltro ritenere priva di base l’argomentazione della parte resistente secondo la quale i documenti prodotti dalla parte ricorrente (nn. da 21 a 24) sono irrilevanti in quanto si riferiscono ad una versione del 2014. Ed anzi, proprio in quanto viene in rilievo un elemento tecnico concernente un macchinario progettato nel 2018 , secondo quanto argomentato nella memoria di replica della parte resistente, la questione merita di essere approfondita da parte della commissione.

Risultano inconferenti le argomentazioni difensive racchiuse nella memoria conclusiva della parte controinteressata (pag. 7) ove si dettagliano le altezze in base all’angolazione, proprio in quanto ciò che difetta è appunto l’approfondimento della commissione sulla specifica questione.

Peraltro i documenti fotografici (da n. 27 a n. 32) depositati in data 12 marzo 2019 da Giletta S.p.a. non consentono di superare la evidenziata carenza, comunque non contenendo gli stessi una completa rappresentazione necessaria al fine di giungere all’accertamento del dato numerico da verificare;
parimenti irrilevante, in quanto di parte, è poi la comunicazione di Giletta S.p.a. in data 10 gennaio 2019 (documento 30 depositato dalla parte resistente in data 5 marzo 2019).

1.3. Per quanto concerne “la dimensione del tubo di aspirazione (250 mm) ” parte ricorrente ha osservato che quella del macchinario offerto dalla controinteressata è leggermente superiore a quella del tubo di aspirazione del macchinario offerto dalla stessa esponente (230 mm).

La disciplina di gara, osserva la parte ricorrente, però non indica il valore minimo della dimensione del tubo di aspirazione rifiuti, ed inoltre, una maggiore dimensione determina una minore velocità di aspirazione e migliora la capacità di aspirare rifiuti più ingombranti.

Quindi - sostiene la società ricorrente - la dimensione maggiore non è, in assoluto, una caratteristica migliorativa, perché tutto dipende dalle condizioni di utilizzo ipotizzate dal committente;
inoltre, la disciplina di gara non specifica nemmeno il “peso specifico” del sub-criterio di valutazione “ dimensione dichiarata del tubo aspira rifiuti ”, che costituisce uno dei 13 sub-criteri di valutazione relativi al criterio “pacchetto tecnico attrezzatura”, né le relative modalità di attribuzione.

1.3.1. Il motivo è infondato.

Secondo granitico orientamento giurisprudenziale - condiviso dal Collegio - l’Amministrazione, nell’attività di valutazione delle offerte tecniche, non applica “scienze esatte”, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità ovvero l’ evidente insostenibilità con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il Giudice amministrativo non potrà sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della stessa la propria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6012) giacché, diversamente, egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva all’Amministrazione (arg. ex Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452;
Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur, 8 febbraio 2017, n. 37).

A tale principio consegue che su tali valutazioni operate dalla commissione giudicatrice il giudice amministrativo esercita un sindacato estrinseco, nei limiti cioè della manifesta irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 350).

O, nel caso in esame l’aver ritenuto “la dimensione del tubo di aspirazione (250 mm) ” del macchinario offerto dalla società controinteressata meritevole di più favorevole apprezzamento rispetto a quello riservato alla dimensione del tubo di aspirazione del macchinario offerto dalla società esponente (230 mm) non è aspetto che depone per la palese inattendibilità ovvero per l’ evidente insostenibilità del giudizio espresso dalla commissione.

Peraltro, le argomentazioni della società ricorrente non sono idonee a conseguire l’agognato esito demolitorio: da un lato, infatti, è irrilevante la circostanza che la disciplina di gara non indica il valore minimo della dimensione del tubo di aspirazione rifiuti (essendo innegabile che, comunque, la dimensione del tubo di aspirazione del macchinario offerto dalla società esponente è inferiore a quello del macchinario proposto dalla controinteressata);
dall’altro, parimenti inconferente è la circostanza che la disciplina di gara non specifica il “peso specifico” del sub-criterio di valutazione “ dimensione dichiarata del tubo aspira rifiuti ” né le relative modalità di attribuzione, posto che la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione (arg. ex T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3 maggio 2018, n. 4930).

2. Con motivi aggiunti l’esponente ha dedotto la Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016 e del principio di parità di trattamento - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto in ordine all’attribuzione del punteggio tecnico per il sub-criterio “pacchetto tecnico attrezzature”. Omessa esclusione di Giletta per offerta generica/indeterminata su caratteristiche tecniche – elementi essenziali dell’offerta da valutarsi per l’attribuzione del punteggio tecnico .

La ricorrente, nel ribadire le proprie doglianze circa la non univocità e chiarezza dell’offerta della controinteressata, ha argomentato nel senso che la medesima deve essere esclusa, per il medesimo motivo già fatto valere per i parametri/valori relativi al volume a vuoto del cassone e/o altezza di scarico rifiuti in quota, anche per non avere indicato in modo chiaro, esatto ed univoco i valori relativi alla “ capacità serbatoio acqua pulita ” e “ ricircolo acqua ”, che sono indicati con valori solo approssimativi (“circa”) di lt. 880 e 820.

Dopo aver richiamato la disciplina di gara (pagg. 19 e 20 del disciplinare di gara), parte ricorrente ha evidenziato che la stessa ricomprende espressamente anche la “ Capacità dichiarata del serbatoio acqua ” tra i 13 subelementi di valutazione afferenti all’elemento di valutazione “ pacchetto tecnico attrezzatura ” (55 punti).

Secondo l’esponente, l’indicazione approssimativa (“circa”) implica che l’offerta Giletta S.p.a. è generica/indeterminata su elemento essenziale dell’offerta tecnica (in quanto considerato espressamente tra quelli oggetto di giudizio valutativo) e deve essere esclusa per questa ragione e perché, per un difetto di diligenza (o per malafede) la controinteressata ha precluso alla commissione la corretta e consapevole attribuzione del relativo punteggio;
all’uopo l’esponente ha richiamato la giurisprudenza formatasi sulla questione dell’offerta formulata in modo impreciso, vago, sommario, generico.

Parte ricorrente ha poi ulteriormente argomentato la censura nei successivi scritti difensivi.

Le parti resistente e controinteressata hanno contrastato le argomentazioni dell’esponente.

2.1. Il motivo è infondato, e tanto consente di prescindere per ragioni di economia processuale dall’analisi dell’eccezione di inammissibilità frapposta dalla parte resistente.

In termini generali deve essere osservato che l’elemento di valutazione in questione non rientra fra quelli che – alla luce dell’allegato A al verbale n. 3 del 18 settembre 2018 – hanno determinato il giudizio in maggior misura favorevole per l’offerta tecnica di Giletta S.p.a. rispetto a quella di Farid S.p.a., posto che la motivazione discorsiva mette in luce la circostanza - già sopra evidenziata - che l’offerta tecnica proposta da Giletta S.p.a. si è distinta “ particolarmente in positivo per la capacità a vuoto del cassone (5,6 mc.), la dimensione del tubo di aspirazione (250 mm) e il sistema di scarico in quota (1700 mm) ”.

Ciò premesso, ben conosce (e condivide) il Collegio l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale nelle gare pubbliche, le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla Pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 19 marzo 2019, n. 3644).

Nel caso in esame, tuttavia, il Collegio ritiene che la denunciata genericità/indeterminatezza non sussista in concreto.

Ed invero, premesso che il disciplinare di gara (pagg. 19-20) in relazione al lotto 3 indica, nell’ambito del subcriterio “ Pacchetto tecnico attrezzatura ”, la “ Capacità dichiarata del serbatoio acqua ” quale uno dei 13 elementi da valutare, il punto 9 (pag. 4) della relazione tecnica relativa al lotto 3 prevede espressamente che “ L’autospazzatrice deve prevedere un serbatoio dell’acqua di capacità non inferiore ai 750 litri […]>>.

O, ritiene il Collegio che l’aver indicato (la parte controinteressata) dei valori relativi alla “ Capacità serbatoio acqua pulita ” e “ Ricircolo acqua ”, rispettivamente di litri 880 e 820, sia pure con la aggiungendovi la precisazione “c.a”, non è aspetto in grado di determinare la genericità/indeterminatezza dell’offerta, trattandosi di valore – quello della capacità serbatoio acqua pulita - comunque ben superiore al minimo fissato dagli atti di gara.

In secondo luogo, dall’esame della scheda tecnica Bucher municipal CityCat 5006 Euro 6 (118 kW), versione 01_10/2014 - depositata in data 14 dicembre 2018 dalla parte ricorrente, cit. documento 21 – risulta per il “ Sistema di lavaggio ” l’indicazione “ Serbatoio acqua pulita ca. 880 l ”;
anche nelle Specifications version 04/2014 (in lingua inglese) della Bucher CityCat 5006 SL/XL (Standard) - allegato 14 della produzione documentale in data 12 marzo 2019 della parte controinteressata – risulta l’analoga dicitura: “ Water system: Fresh water tank approx. 880 l. ”.

Appare plausibile ritenere, dunque, che la parte controinteressata nel confezionare l’offerta abbia voluto fedelmente riprodurre il predetto valore siccome declinato nella scheda tecnica anche al fine di evitare di indicare un dato non corrispondente a quello specificato dal produttore.

E tuttavia, si ribadisce, il carattere “approssimativo” della indicazione non è tale da far ritenere non rispettato il valore minimo richiesto (750 litri) e, dall’altro, non è possibile ricavare dagli atti di gara che il valore indicato dalla parte controinteressata circa la predetta “capacità del serbatoio dell’acqua” l’abbia agevolata nel conseguire il miglior punteggio nel subcriterio “ Pacchetto tecnico attrezzatura ”.

3. In applicazione del principio del c.d. assorbimento logico necessario, avendo parte ricorrente espressamente subordinato l’esame dei motivi 1 bis. ( In via subordinata, violazione e falsa applicazione del dlgs n. 50/2016, in particolare artt. 77 e 216 – Eccesso di potere di irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti fatto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione ) e 2. ( In via ulteriormente subordinata, violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del Dlgs. 50/2016 e dell’art. 67 della Dir. 2014/24/UE, nonché dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza della valutazione delle offerte e del buon andamento in relazione alla mancata indicazione del peso ponderato dei vari elementi costitutivi dei sub-criteri ) del ricorso introduttivo del giudizio rispetto al motivo di ricorso 1 sopra esaminato, l’accoglimento di una delle doglianze declinate in via prioritaria determina l’assorbimento delle censure indicate come subordinate (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5, cfr. § 8.1 e § 9.3.4.2.).

4. A pag. 1 e ss. della memoria di replica depositata in data 22 marzo 2019, la controinteresata Giletta S.p.a. ha lamentato che nella memoria del 18 marzo 2019 della parte ricorrente sarebbero presenti affermazioni offensive e talora denigratorie , alcune delle quali neppure riguardanti l’oggetto del giudizio.

In particolare, è stata qualificata come denigratoria (oltre che infondata) l’affermazione racchiusa a pag. 6 (ove si legge che la relazione di Giletta S.p.A. prodotta da Contarina S.p.A. quale doc. 30 “è stata redatta abusando della carta intestata Bucher Municipal” ), nonché denigratorie ed estranee all’oggetto del giudizio alcune affermazioni racchiuse a pag. 7 e 8 (“ particolare attenzione di Giletta nel dosare le proprie dichiarazioni reticenti e generiche senza spingersi pericolosamente nella dichiarazione mendace/falsa in gara, che – ove rilevata – avrebbe effetti dirompenti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del dlgs 50/2016” ; “Si deve riconoscere a Giletta una certa furbizia ma anche un evidente malgoverno de principi di correttezza, collaborazione, buona fede e trasparenza nei rapporti con la stazione appaltante” ).

Pertanto, Giletta S.p.a. ha chiesto la cancellazione delle affermazioni sopra indicate.

4.1. Il Collegio reputa insussistenti i presupposti per accogliere l’istanza de qua .

Ed invero, la cancellazione delle espressioni ritenute offensive o sconvenienti ex art. 89 cod. proc. civ. - applicabile al processo amministrativo in virtù del richiamo ex art. 39, comma 1, c.p.a. (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 23 aprile 2018, n. 1065) - va esclusa allorché il loro uso non risulti dettato da un passionale ed incomposto intento dispregiativo ed offensivo nei confronti della controparte, conservando invece un rapporto, anche indiretto, con la materia controversa, senza eccedere dalle esigenze difensive, essendo infatti preordinato a dimostrare, attraverso una valutazione negativa del comportamento della controparte, la scarsa attendibilità delle sue affermazioni (arg., ex plurimis , Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2018, n. 6131;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 12 aprile 2018, n. 3999;
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 22 febbraio 2018, n. 504).

Nel caso di specie, le espressioni utilizzate dalla difesa di parte ricorrente, seppure caratterizzate da un tono graffiante, non eccedono comunque gli scopi difensivi e l’oggetto del giudizio né trascendono al piano dell’offesa gratuita ed avulsa dalla vis polemica che connota il dibattito tra le parti in causa;
le stesse, inoltre, risultano in rapporto di strumentalità rispetto al diritto di difesa.

In altri termini, le espressioni utilizzate dalla difesa della parte ricorrente possono essere ritenute riconducibili ad una forma, sebbene accentuata, di enfasi difensiva, in quanto si pongono in rapporto con l'esercizio del diritto di difesa, volto a dimostrare la fondatezza delle proprie doglianze, senza risultare espressive di quell’ intento esclusivamente offensivo e dispregiativo necessario per la riconducibilità all'ambito applicativo segnato dall’art. 89 cod. proc. civ. (arg. ex T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 10 aprile 2018, n. 166).

Per queste ragioni, non sussistono i presupposti per disporre la cancellazione in questione richiesta dalla parte controinteressata.

5. In conclusione, essendo meritevole di accoglimento il motivo di ricorso esaminato supra al punto 1.2.1. in Diritto, devono essere annullati la delibera di Contarina S.p.A. del 22 ottobre 2018, di aggiudicazione definitiva in favore di Giletta S.p.a. e il verbale del 18 settembre 2018, nella parte in cui ha attribuito i punteggi tecnici per il lotto 3, limitatamente alla censura accolta.

Non essendoci evidenze in atti circa la stipula del contratto, non vi è luogo a provvedere quanto alla domanda diretta ad ottenere l'annullamento e/o declaratoria di inefficacia del medesimo.

La domanda di condanna al risarcimento in forma specifica mediante subentro va respinta in quanto il parziale accoglimento del gravame non implica l’attribuzione del “bene della vita” in favore della parte ricorrente, dovendo la commissione procedere a svolgere le attività indicate supra al 1.2.1. in Diritto.

Anche la domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario, proposta in via subordinata, deve essere respinta posto che l’annullamento degli atti avversati, ut supra , pone rimedio al vulnus per la posizione giuridica di interesse legittimo che è derivato dall'illegittimo esercizio del potere. Tale vulnus - afferendo ad una situazione dinamica di possibilità di conseguimento di una utilitas - non può che ricevere riparazione se non per il tramite di una tutela di tipo ripristinatorio che consente il riesercizio del potere amministrativo, e quindi il ristabilirsi della possibilità di acquisizione dell'utilità finale.

La reintegrazione della posizione soggettiva compromessa dall’operato illegittimo della stazione appaltante viene assicurata, quindi, attraverso la demolizione degli atti impugnati, con conseguente necessità di un nuovo esercizio del potere da parte della stessa.

6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.