TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2019-01-04, n. 201900003

Pubblicato il 04/01/2019

N. 00003/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00158/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA IALIANA

IN NOME DEL POPOLO IALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENZA

sul ricorso numero di registro generale 158 del 2017, proposto da C G, rappresentato e difeso dall'avvocato V F, con domicilio eletto presso lo studio Pierpaolo Passarelli, in Campobasso, piazza d'Isernia n. 12,

contro

Provincia di Campobasso, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato V C, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, corso Umberto I, n. 43,

nei confronti

P C, controinteressato, rappresentato e difeso dall'avvocato A G, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, via Matteotti n. 7;

F A, controinteressato, rappresentato e difeso dagli avvocati G R e M Z, con domicilio eletto presso lo studio G R in Campobasso, corso Vittorio Emanuele II, n. 23;

per l'annullamento

dei seguenti atti: 1) il decreto del Presidente della Provincia di Campobasso n. 7 del 27.1.2017, pubblicato all'albo pretorio in data 30.1.2017, con cui - anche in asserita violazione della sentenza n. 535/2016 del T.a.r. Molise – si procedeva a rinnovare in via confermativa la delibera di Giunta provinciale n. 141/2015 che aveva individuato il personale da inserire sul portale di cui al Decreto del 14.9.2015, determinando la nuova dotazione organica, nonché la delibera di Giunta provinciale n. 158/2015 che aveva riorganizzato le attività e i procedimenti relativi alle funzioni fondamentali ed a quelle generali di supporto collegate, attribuendole a due Settori, convogliando negli altri due Settori le funzioni non fondamentali ed approvando il “funzionigramma” e la dotazione del personale di cui all'allegato della delibera di G.P. n. 141/2015 attribuita ai due Settori, come riportato nell'allegato C;
ciò al fine di garantire e salvaguardare le esigenze minime di funzionamento e buon andamento dell'Ente;
2) tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e consequenziali compresa, qualora ritenuta connessa e pregiudizievole, la delibera n. 2/2017 del Consiglio provinciale (limitatamente alle parti lesive della posizione del ricorrente);
nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente all’eliminazione del proprio nominativo dall’elenco del personale posto in mobilità con conseguente inserimento dello stesso tra il personale che permane in servizio alla Provincia di Campobasso e per il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati, nonché le due successive memorie del ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie difensive di Provincia di Campobasso e dei controinteressati Carmine P e Angelo F;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018, il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITO

I – Il ricorrente architetto, già dipendente della Provincia di Campobasso, ivi assunto in data 11 gennaio 1988 a seguito di concorso pubblico, nonché dirigente vincitore di concorso, dal 1° giugno 1999, responsabile del II Dipartimento della Provincia (denominato “ Centrale Unica Appalti - Contratti – Provveditorato – Gare ”), veniva posto in soprannumero, con conseguente collocazione in mobilità, con la delibera di Giunta provinciale n. 141 del 14.11.2015, in attuazione delle legge n. 56/2014 (c.d. legge “Del Rio”), sulla base del criterio prescelto dell’anzianità di servizio nella sola funzione dirigenziale e sul presupposto che “ L’Ente intende dotarsi di una macro-organizzazione basata su n. 2 posizioni dirigenziali ”. Con la successiva deliberazione n. 158 del 15.12.2015, la Giunta provinciale procedeva, in virtù degli adempimenti connessi all’attuazione delle legge n. 56/2014, all’approvazione della macro-organizzazione dell’Ente relativa alle funzioni fondamentali, mediante l’individuazione di due Settori. Con le disposizioni presidenziali nn. 121, 122, 123 e 124, datate 18 e 21 dicembre 2015, si provvedeva all’assegnazione degli incarichi dirigenziali ai dirigenti non dichiarati in soprannumero, tra i quali non figurava l’odierno ricorrente. Con la disposizione presidenziale n. 126 del 30.12.2015, si procedeva ad assegnare ciascun dirigente prescelto (non collocato in posizione soprannumeraria) in uno dei due Settori provinciali, dandosi atto che il ricorrente non aveva più alcun incarico dirigenziale, a decorrere dal 1° gennaio 2016. Avverso i suindicati atti insorgeva il ricorrente, mediante proposizione di gravame dinanzi a questo T.a.r., iscritto al n.r.g. 37/2016 e, nelle more della definizione del giudizio, il medesimo veniva assegnato ai ruoli del Ministero dell’Interno, con decorrenza dal 1°.9.2016, dove prendeva servizio. All’esito del giudizio, questo T.a.r., con sentenza n. 535 del 21.12.2016, accoglieva parzialmente il ricorso proposto, ritenendo fondati due motivi del gravame e, per l’effetto, annullava, in parte, le impugnate deliberazioni di G.P. nn. 141/2015 e 158/2015, limitatamente alla disciplina delle posizioni dirigenziali, per le quali sussisteva l’interesse del ricorrente. In esito alla detta sentenza del T.a.r., il Consiglio provinciale, con delibera n. 2 del 17.1.2017, stabiliva - nell’ambito della competenza riconosciuta al Consiglio stesso - quale criterio generale, “ che la riorganizzazione del personale della Provincia, nel rispetto della legge 56/2014 di riordino delle funzioni, avvenga attraverso l’istituzione di n. 2 Settori: Settore n. 1, Affari Istituzionali, lavori pubblici ed infrastrutture e Settore n. 2, Politiche del personale, programmazione economico-finanziaria, politiche ambientali e servizi generali, ricomprendendo in essi tutte le funzioni fondamentali, generali e di supporto e di ulteriori n. 2 Settori (3 e 4), con riguardo alle funzioni delegate e non fondamentali del mercato del lavoro e dei Centri per l’impiego;
di demandare al Presidente l’adozione di atti consequenziali, motivando adeguatamente le prescrizioni delle sentenza emessa dal Tar sopra richiamate delle deliberazioni n.141/2015 e n.158/2015 nel rispetto della normativa vigente in materia ”. Con la nota del 26.1.2017, il ricorrente diffidava la Provincia di Campobasso ad attenersi ai dettami contenuti nella sentenza del T.a.r. Molise n. 535/2016, evidenziando una possibile incompatibilità dei due dirigenti controinteressati, dott. P e dott. F, nel rilascio dei pareri di regolarità tecnica e contabile. Con successivo decreto del Presidente della Provincia di Campobasso n. 7 del 27.1.2017, pubblicato all’albo pretorio in data 30.1.2017, si procedeva a rinnovare in via confermativa il contenuto della delibera di Giunta provinciale n. 141/2015 (individuando così il personale da inserire sul portale di cui al decreto del 14.9.2015 e determinando la nuova dotazione organica), nonché quello della delibera di Giunta provinciale n. 158/2015, riorganizzando così le attività e i procedimenti relativi alle funzioni fondamentali e di supporto, attribuendole ai due Settori e convogliando negli altri due Settori le funzioni non fondamentali, così approvando il “funzionigramma” e la dotazione del personale di cui all’allegato della delibera di G.P. n. 141/2015 attribuita ai due Settori. Con una successiva nota del 1°.2.2017, il Direttore Generale della Provincia comunicava che l’Amministrazione aveva dato esecuzione alla sentenza di questo T.a.r., mediante l’adozione della delibera consiliare n. 2/2017 e del conseguente decreto presidenziale n. 7/2017.

Insorge, dunque, il ricorrente, per impugnare gli atti indicati in epigrafe, con il ricorso notificato il 30.3.2017 e depositato il 28.4.2017. Chiede, altresì, la declaratoria del suo diritto all’eliminazione del proprio nominativo dall’elenco del personale posto in mobilità, con conseguente inserimento dello stesso tra il personale che permane in servizio alla Provincia di Campobasso, nonché il risarcimento dei danni. Deduce i seguenti motivi di diritto: 1) violazione dell’art. 97 Cost., violazione della legge n. 56/2014, violazione del D.P.C.M. 26.9.2014, violazione dei principi di correttezza e buona fede, violazione della sentenza T.a.r. Molise n. 535/2016, violazione dell’art.

6-bis della legge n. 241/1990, violazione del D.P.R. n. 62/2013, violazione del Piano nazionale anticorruzione, eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della funzione tipica dell’azione amministrativa;
2) domanda di risarcimento dei danni subiti.

Con due successive memorie, il ricorrente ribadisce e precisa, anche in replica alle eccezioni delle parti resistenti, le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce la Provincia per dedurre, anche con due successive memorie difensive, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Si costituisce il controinteressato P C per chiedere, anche con successiva memoria, la reiezione del ricorso. Eccepisce l’improcedibilità del gravame a seguito della stabilizzazione nei ruoli ministeriale del ricorrente, per acquiescenza agli atti.

Si costituisce il controinteressato F A, per resistere nel giudizio.

Nell’udienza pubblica del 19 dicembre 2018, la causa è introitata per la decisione.

II – Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnata deliberazione di Consiglio provinciale n. 2 del 17.1.2017 e, solo in quanto connesso a tale atto di macro-organizzazione, anche sul decreto presidenziale n. 7 del 27.1.2017, nella parte in cui recepisce, specifica e attua i contenuti macro-organizzativi della deliberazione d’indirizzo consiliare. Di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto nell'emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all'art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001 (cfr.: Cons. Stato III, 10.10.2016 n. 4172;
idem VI 12.8.2016 n. 3627;
Cass. civile, sez. unite, 31.5.2016 n. 11387). Inoltre, stando al più consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, appartiene alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti macro-organizzativi, attraverso cui le Amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali della loro organizzazione (cfr.: Cons. Stato VI, 5.10.2016 n. 4098). Anche le Sezioni Unite della Cassazione civile concordano sul fatto che, in tema di lavoro pubblico privatizzato, la controversia nella quale un dirigente, a seguito del mancato conferimento di un incarico, prospetti un pregiudizio professionale derivante dall'adozione di atti di macro-organizzazione correlati all'esercizio di poteri autoritativi (nella specie, rivolti a ridefinire le strutture amministrative) al fine di ottenerne l'annullamento, la cognizione dell’esercizio del potere amministrativo e la rimozione degli effetti del provvedimento spettano alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, in quanto implicano la deduzione di una posizione di interesse legittimo, rispetto alla quale il rapporto di lavoro non costituisce l'effettivo oggetto del giudizio e gli effetti pregiudizievoli derivano direttamente dall'atto presupposto di cui si contesta la legittimità (cfr.: Cass. civile, sez. unite, 31.5.2016 n. 11387;
sulla rilevanza dell’atto presupposto quale fonte del pregiudizio veicolato con l’atto di gestione, cfr. Cons. Stato, VI, n. 2707/2016). Tale assetto divisato dal giudice del riparto giurisdizionale non contraddice al consolidato orientamento delle Sezioni Unite, a tenore del quale, con riguardo al rapporto di lavoro pubblico - ritenuto che la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, da individuarsi con riferimento ai fatti materiali allegati dall'attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio - rientra nella giurisdizione del giudice ordinario il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell'ente pubblico ed eventualmente disapplicarli, qualora il giudizio verta direttamente sulle pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscano solamente atti presupposti;
in relazione a ciò si è ritenuto che le controversie relative al conferimento (o mancato conferimento) di incarichi dirigenziali siano di pertinenza del giudice ordinario, in applicazione dell'art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001 (cfr.: Cass. civile, sez. unite, 8.6.2016 n. 11711). Il discrimine che risolve l’apparente aporia tra le diverse pronunce delle Sezioni Unite (e di quelle del Consiglio di Stato sulla propria giurisdizione) risiede in tre aspetti, di cui due positivi e uno negativo, radicanti la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di macro-organizzazione: 1) l’oggetto della contestazione deve investire direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo, mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi;
2) la prospettazione deve riguardare un pregiudizio derivante dall'adozione di un atto di macro-organizzazione, correlato all'esercizio di poteri autoritativi;
3) l’oggetto del giudizio non deve riferirsi direttamente, ma solo indirettamente e di riflesso, al rapporto di lavoro.

Nel caso di specie, con riguardo agli impugnati atti (consiliare e presidenziale), il Collegio rileva che la contestazione investe direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso cui la Provincia di Campobasso ha definito le linee fondamentali della propria organizzazione per settori;
inoltre, la controversia prospetta un pregiudizio derivante dall'adozione di atti di macro-organizzazione correlati all'esercizio di poteri autoritativi rivolti a ridefinire la struttura amministrativa;
infine, l’oggetto del giudizio non è direttamente attinente all’incarico dirigenziale ricoperto né a quello cui si aspira, bensì ai criteri generali con cui si è stabilito di ridimensionare la tecnostruttura, accorpando i settori organizzativi, e di mettere in mobilità alcuni dirigenti. Alla luce di tali considerazioni, questo T.a.r. ritiene la propria giurisdizione sui menzionati atti (la delibera C.P. n. 2/17 e il decreto presidenziale n. 7/17).

III - Il ricorso è ammissibile.

IV – Vanno disattese le eccezioni, preliminarmente sollevate, secondo cui il fatto che il ricorrente sia stato inquadrato nei ruoli del Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale di Campobasso, con il profilo di dirigente di Area I, lo priverebbe dell’interesse a ottenere l’annullamento delle impugnate delibere di riorganizzazione della Provincia di Campobasso, allo scopo di ripristinare lo status quo ante alla sua messa in mobilità che, in ipotesi, renderebbe possibile il suo rientro nell’organico della Provincia di Campobasso. Invero, permane tuttora e risulta esplicitato dal ricorrente in modo adeguato il suo interesse a riottenere l’inquadramento nel ruolo dirigenziale della Provincia, non essendosi mai formata acquiescenza agli atti impugnati. Il ricorrente ha sempre manifestato la sua intenzione di contestare le decisioni provinciali. Ad esempio, con la nota prot. n. 57747 datata 1.9.2016, egli ha precisato che resta impregiudicato ogni suo diritto all’esito dei giudizi intrapresi. Peraltro, a tenore di un consolidato orientamento della giurisprudenza, l'intenzione di prestare acquiescenza a un atto amministrativo deve risultare in modo chiaro e irrefutabile;
affinché possa configurarsi una situazione di acquiescenza tale da determinare la carenza di interesse alla proposizione di un ricorso, occorre che il privato ponga in essere atti univoci di assentimento, perfettamente libero da timori o da aspettative e non vi sarebbe piena accettazione della volontà dell'Amministrazione quando la scelta sia dettata dall'opportunità o, per meglio dire, dalla necessità di ricoprire un altro posto di lavoro in attesa di ottenere l'incarico dirigenziale cui si aspira (cfr.: Cons. Stato VI, 9.10.2018 n. 5808;
T.a.r. Lazio Roma III-ter, 20.11.2018 n. 11221).

La mancata impugnazione da parte del ricorrente degli atti gestionali sopravvenuti non determina improcedibilità del gravame, poiché la cognizione dei medesimi non appartiene alla giurisdizione del G.A.;
ai sensi dell'art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001, le controversie concernenti il conferimento o la revoca di incarichi dirigenziali e i relativi provvedimenti che si configurano come atti di gestione del rapporto di lavoro, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario ed esulano quindi dalla cognizione del giudice amministrativo (cfr.: T.a.r. Toscana Firenze I, 9.11.2018 n. 1452). Permane, comunque, l’interesse del ricorrente a ottenere l’annullamento giurisdizionale degli atti di macro-organizzazione pubblicistici, la cui adozione ai sensi dell’art. 4, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 165/2001, è rimessa agli organi di indirizzo politico-amministrativo (come la fissazione delle linee fondamentali di organizzazione, l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza, la determinazione delle dotazioni organiche), poiché tale esito – in ragione dell’accertata invalidità caducante e non solo viziante - non può che travolgere, sia pure in via indiretta, gli atti gestionali conseguenti, a vantaggio attuale e concreto del ricorrente che ha chiesto e ottenuto la caducazione di essi (cfr.: Cons. Stato IV, 21.10.2013, n. 5104;
idem VI, 3.5.2007 n. 1948;
T.a.r. Lazio Roma III-quater, 4.1.2012 n. 59).

Le eccezioni di inammissibilità e improcedibilità del ricorso devono essere, pertanto, tutte disattese sì da rendere possibile l’accesso all’esame del merito della causa.

V - I motivi del ricorso meritano accoglimento.

VI - Il ricorrente formula, nella sostanza, cinque censure: 1) i dirigenti controinteressati non si sono astenuti dal dare pareri nei procedimenti e provvedimenti contestati, pur versando in posizione di conflitto d’interessi e di incompatibilità, in violazione dell’art.