TAR Milano, sez. II, sentenza 2023-06-14, n. 202301481

Pubblicato il 14/06/2023

N. 01481/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01029/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1029 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Beckman Coulter S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C C e R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Fondazione Irccs “Istituto Nazionale dei Tumori”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A P e M L D T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il loro studio in Milano, viale Bianca Maria, 21;

nei confronti

ASST

Melegnano - Martesana, non costituita in giudizio;

R Diagnostics S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Determinazione del direttore generale n. 220 del 28 aprile 2022 della Fondazione

IRCCS

Istituto Nazionale dei Tumori;

- del Bando di Gara pubblicato sulla GUCE e sulla GURI, del Disciplinare di gara e dei relativi allegati, del Capitolato tecnico e le schede tecniche per i lotti n.1 e n.2, l'allegato A) lotto 1 (Fondazione

IRCCS

Istituto Nazionale dei Tumori (Ente capofila) CIG 9209085958, l'allegato B) lotto n.2 (

ASST

Melegnano – Martesana Presidio di Vizzolo Predabissi, Presidio di Cernusco sul Naviglio e Presidio di Melzo) CIG 9209104906 allegato C) Elenco test opzionali (lotto 1 e 2) ;
Domanda di Partecipazione;
Documento di gara Unico Europeo – DGUE );
Dichiarazione sostitutiva;
Patto d'integrità;
Scheda tecnica;
Avvalimento;
allegato 7) Subappalto ;
DUVRI preliminare ;
allegati DUVRI preliminare ;

DUVRI

Emergenza Covid;

- di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale ancorché non conosciuto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Beckman Coulter S.r.l. il 20/9/2022:

- della determinazione del Dirigente della s.c. Provveditorato N. 58 PRO 2022 del 23.08.2022 con la quale è stata aggiudicata alla R Diagnostics s.p.a la procedura aperta in forma aggregata, in due lotti: Lotto 1: Fondazione

IRCCS

Istituto Nazionale dei Tumori Ente capofila CIG 9209085958 e Lotto 2:

ASST

Melegnano – Martesana CIG 9209104906;

- della comunicazione fatta via PEC alla Beckman Coulter S.r.l. in data 23.08.2022, dal Direttore del Provveditorato Dott. Vito Ostello dell'IRCCS, della citata aggiudicazione;

- di tutti i verbali di gara relativi alla procedura in narrativa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Irccs “Istituto Nazionale dei Tumori” e di R Diagnostics S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 il dott. G Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Fondazione Irccs “Istituto Nazionale dei Tumori” (di seguito anche solo “Fondazione”) indiceva una gara d’appalto con procedura aperta in forma aggregata per la fornitura in full service di sistemi completi per l’esecuzione di esami di chimica clinica e immunochimica costituiti da strumenti, reagenti e materiali di consumo occorrenti alla Fondazione, quale ente capofila, ed all’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) Melegnano – Martesana (di seguito anche solo “ASST”).

La gara era divisa in due lotti, il primo per la fornitura alla Fondazione quale ente capofila ed il secondo per la fornitura all’ASST.

La procedura prevedeva la possibilità di una successiva aggregazione di una serie di aziende sanitarie facenti parte del Consorzio per gli Acquisti Enti Sanitari Pubblici Milano (Caesp Milano).

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”) con attribuzione di un massimo di 70 punti all’offerta tecnica e di 30 punti a quella economica.

La società Beckman Coulter Srl (di seguito anche solo “BC”) non presentava offerta in gara ma impugnava immediatamente il bando e gli altri atti della lex specialis , sostenendo che la stessa impediva la presentazione di un’offerta adeguata.

Con il ricorso principale era chiesta la sospensione degli atti impugnati.

Si costituiva in giudizio la Fondazione, concludendo per l’inammissibilità ed in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.

In esito all’udienza in camera di consiglio del 21.6.2022 la Sezione disponeva incombenti istruttori con ordinanza n. 702/2022, fissando contestualmente una nuova udienza cautelare.

In esito alla successiva udienza del 5.7.2022 la Sezione fissava l’udienza di discussione con ordinanza n. 772/2022.

L’ordinanza di prime cure era appellata ma il Consiglio di Stato, con ordinanza della Sezione III n. 4669/2022 rigettava l’impugnazione cautelare.

Nel frattempo la gara proseguiva ed era aggiudicata alla società R Diagnostics Spa (di seguito anche solo “R”).

Contro la determinazione di aggiudicazione a quest’ultima era proposto ricorso per motivi aggiunti, con una nuova domanda di sospensiva.

Si costituivano in giudizio la Fondazione e R, concludendo entrambe per l’inammissibilità ed in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.

All’esito dell’udienza cautelare del 4.10.2022 l’istanza di sospensiva contenuta nei motivi aggiunti era rinunciata.

Nelle more del giudizio BC presentava domanda di accesso agli atti di gara, fra cui l’offerta tecnica ed economica di R.

La domanda di accesso era accolta solo in parte, in quanto erano rilasciati i verbali di gara ed il provvedimento di aggiudicazione, ma non l’offerta dell’aggiudicataria.

Contro tale parziale diniego l’esponente proponeva istanza di ostensione ai sensi dell’art. 116 comma 2 del c.p.a.

Tale istanza era respinta con ordinanza collegiale della Sezione n. 219/2023, all’esito dell’udienza camerale del 24.1.2023.

L’ordinanza era appellata ma il Consiglio di Stato, con ordinanza della Sezione III n. 2766/2023 respingeva l’impugnazione.

Alla successiva pubblica udienza del 6 giugno 2023 davanti al TAR, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare giova evidenziare che l’esponente BC non ha preso parte alla gara di cui è causa, sostenendo che la lex specialis impedirebbe la presentazione di un’offerta adeguata e che di fatto la lex medesima sarebbe stata redatta per favorire la partecipazione della sola R e quindi l’aggiudicazione a quest’ultima.

In fattispecie come quella di cui è causa la giurisprudenza amministrativa è concorde nell’affermare che le clausole del bando di gara possono essere immediatamente impugnate solo se realmente impeditive della partecipazione;
in caso contrario le clausole possono essere impugnate soltanto unitamente al primo atto lesivo (ad esempio il provvedimento di esclusione) e solo da parte del soggetto che ha preso parte alla gara (cfr. la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018).

1.1 Nel primo motivo del gravame principale BC lamenta l’illegittimità della clausola di adesione all’appalto di cui è causa, sostenendo che non sarebbero indicati i limiti quantitativi, qualitativi e temporali per l’adesione (cfr. per la clausola l’art. 3 del disciplinare, doc. 3 della ricorrente, pagine 2 e 3).

La doglianza appare manifestamente infondata, oltre che non impeditiva della presentazione di un’offerta adeguata da parte dell’esponente.

L’art. 3 del disciplinare prevede una mera facoltà di adesione al contratto di fornitura da parte di una serie di enti sanitari specificamente indicati, “alle condizioni definite e ai prezzi offerti in gara”, per una durata non superiore a quella del contratto originario stipulato dalla Fondazione.

La società aggiudicataria può peraltro non accettare l’adesione e viene fissato un limite massimo (pari al 300%) dell’aumento del valore di aggiudicazione dei singoli lotti in caso di adesione.

L’art. 3 citato appare rispettoso delle condizioni alle quali la giurisprudenza amministrativa subordina la legittimità della clausola di adesione negli appalti pubblici (cfr. le sentenze del TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 43/2019, n. 77/2017, n. 212/2017, n. 2128/2017 e n. 209/2018 - quest’ultima confermata con sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 5022/2018 - oltre alle ulteriori sentenze del Consiglio di Stato, sez. III, n. 442/2016 e n. 4387/2016).

Non essendovi quindi alcuna violazione della disciplina sull’adesione, non si configura neppure un elemento impeditivo della formulazione di un’offerta.

Sempre nel primo mezzo BC lamenta che l’art. 2 del capitolato speciale d’appalto (CSA, cfr. il doc. 4 della ricorrente, pag. 7 di 13) prevede per i concorrenti un obbligo di preventivo sopralluogo soltanto nei locali della Fondazione e dell’ASST ma non in quelli degli enti che potranno aderire in seguito.

Anche per tale parte la censura è palesemente priva di pregio, considerato che sarebbe illogico imporre un sopralluogo preventivo negli spazi di enti la cui adesione al contratto è meramente eventuale e legata ad eventi futuri;
si tratterebbe, infatti, di un ingiustificato aggravio del procedimento.

Resto fermo peraltro che la norma del CSA, anche nella parte ivi contestata, non appare certo impeditiva della partecipazione alla procedura.