N. 00305/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00465/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 465 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
F L G, R Bi, G B, C F, D G, F G, tutti rappresentati e difesi dall'avv.to P B, con domicilio eletto presso Donato Antonucci, in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Comune di Terni, rappresentato e difeso dall'avv.to P G, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini, in Perugia, via Palermo s.n.c.;

nei confronti di

Costruzioni Tombesi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Emiliano Strinati e Francesca Clerico', con domicilio eletto presso Antonio De Angelis, in Perugia, via della Cupa,7;

per l'annullamento

- del provvedimento prot n. 105721 del 19.7.2011, notificato a tutti i ricorrenti in epigrafe il 20.7.2011, con cui il Comune di Terni ha determinato in via provvisoria l’indennità di occupazione temporanea e disposta l’occupazione anticipata dei terreni di proprietà dei ricorrenti medesimi, e di tutti gli atti presupposti e/o connessi e/o consequenziali, ed in particolare della convenzione accessiva stipulata tra il Comune di Terni e la Costruzioni Tombesi s.r.l. prot. n. 35580 del 15.8.2004 e successivo atto aggiuntivo del 28.7.2006 prot. n. 36218 - contenenti anche il progetto della zona di verde attrezzato con il piano particellare di esproprio - ed ulteriore atto aggiuntivo del 22.11.2007 prot. n. 36656, e della conferenza dei servizi permanente n. 10 dell’11.5.2005, e comunque del provvedimento di approvazione del progetto dei lavori e del piano particellare di esproprio, mai comunicati ai ricorrenti;

- del verbale di immissione in possesso del 29.7.2011;

- della delibera della G.M. n. 147 del 23.5.2006 e della deliberazione C.C. n. 163 del 26.5.2006.

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 9 marzo 2012

- della ordinanza-ingiunzione del 22.2.2012, prot. n. 30867, a firma del Dirigente della U.P. Pianificazione Privata-Convenzioni del Comune di Terni, notificata in data 23.2.2012, con la quale è stato ordinato ai ricorrenti in epigrafe di “procedere entro il termine di 20 gg dal ricevimento della presente, all ‘immediato sgombero dei materiali e delle attrezzature presenti nelle aree in possesso dell’Amm.ne comunale, delle eventuali strutture precarie e di tutto quanto non autorizzato o comunque assentito dalla stessa Amministrazione, ripristinando le originarie condizioni di usufruibilità delle aree e di accesso alle stesse”, pure con la avvertenza che “trascorso infruttuosamente il termine stabilito dal presente atto, questa Amministrazione procederà, fatta salva l’azione penale ai sensi dell ‘art. 650 del c.p., all‘esecuzione in danno delle opere necessarie al ripristino dello stato dei luoghi tali da consentire la realizzazione dei lavori di realizzazione del verde pubblico da parte della ditta esecutrice”;

- oltre che di ogni atto presupposto e/o successivo e/o conseguente, ivi compresa, per quanto possa occorrere, della nota del 10.1.2012, prot. n. 4460.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terni e della Costruzioni Tombesi s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2013 il dott. P A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espongono gli odierni ricorrenti quali proprietari di varie aree di terreno presso il Comune di Terni, di essere stati interessati da procedimento preordinato all’esproprio per l’attuazione dell’intervento edilizio di iniziativa privata di via dell’Aquila - Gabelletta, per la realizzazione del verde pubblico attrezzato di cui al Comparto 3 della variante parziale al P.P.

Solamente in data 16 settembre 2009 riferiscono di aver ricevuto dall’Autorità espropriante la comunicazione in merito all’avvio del procedimento espropriativo, ai sensi dell’art. 16 del D.p.r. 327/2001 nonché degli artt. 7 ed 8 della L. 241/90, con invito a presentare le proprie osservazioni.

Con il ricorso in epigrafe impugnano il provvedimento del 19 luglio 2011 con cui il Comune di Terni ha disposto l’occupazione anticipata delle suddette aree e determinato in via provvisoria l’indennità di espropriazione spettante, unitamente agli ulteriori atti in epigrafe indicati aventi ad oggetto la dichiarazione di pubblica utilità, deducendo le seguenti censure, così riassumibili:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del T.U. espropriazioni approvato con D.p.r. n.327/2001: il contraddittorio procedimentale sarebbe stato osservato, del tutto inutilmente, solo successivamente all’approvazione del progetto definitivo, con ciò frustrando le esigenze del confronto dialettico, oggetto di puntuale e garantistica disciplina da parte della normativa di settore contenuta nel T.U. espropriazioni, la quale richiede un duplice onere informativo in riferimento all’apposizione del vincolo (art. 11) nonché appunto alla dichiarazione di pubblica utilità (art. 16);
nella fattispecie, invece, i ricorrenti avrebbero ricevuto la comunicazione di cui all’art. 16 a progetto oramai da tempo definito in tutte le sue componenti;
sin dal 2004, l’area interessata dall’esproprio sarebbe stata oggetto di convenzioni con l’impresa costruttrice ed il Comune e di conferenza di servizi, con cui sarebbero stati definiti gli interventi di pubblica utilità, in variante del PRG.

I ricorrenti, inoltre, censurano la congruità dell’indennità di esproprio provvisoriamente determinata con l’impugnato provvedimento di occupazione d’urgenza, ai sensi dell’art. 22 - bis c.1 del T.U.

Con motivi aggiunti, la ricorrente estende l’impugnativa all’ordinanza del 22 febbraio 2012 concernente l’immediato sgombero delle aree, deducendo vizi in via derivata rispetto agli atti presupposti gravati con il ricorso introduttivo, oltre che censure autonome (difetto di competenza);
deduce altresì nuove doglianze avverso i provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo: in particolare, lamenta - in necessaria sintesi - il difetto di motivazione, non essendo esplicitate le ragioni d’urgenza poste a fondamento dell’occupazione.

Si sono costituiti il Comune di Terni e l’Impresa Costruzioni Tombesi s.r.l., eccependo, preliminarmente, in rito:

- l’irricevibilità del ricorso quanto a quattro ricorrenti (L G, G F, B e F);

- l’inammissibilità per difetto di interesse quanto all’impugnativa delle delibere G.C. 147/2006, C.C. 163/2006 e della convenzione del 22 gennaio 2007, non riguardando esse le aree di proprietà dei ricorrenti;

- la tardività della censura di violazione del “giusto procedimento”, avendo l’Amministrazione in realtà notificato sin dal 2001 a tutti gli odierni ricorrenti il vincolo preordinato all’esproprio e la dichiarazione di pubblica utilità;

- il difetto di giurisdizione quanto alla domanda tesa a censurare la congruità dell’indennità di esproprio;

- la tardività delle doglianze dedotte con i motivi aggiunti inerenti i medesimi atti già gravati con il ricorso introduttivo.

Quanto al merito, evidenzia l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, ed in particolare, per la denegata ipotesi in cui venisse riconosciuta la sussistenza del vizio di violazione dell’art. 16 del T.U. espropriazioni, la non idoneità invalidante, sia sotto il profilo del “raggiungimento dello scopo” avendo comunque i ricorrenti “ aliunde” percepito contezza del procedimento ablatorio, sia sotto il profilo dell’identità del “risultato finale”, invocando l’applicazione dell’art. 21-octies L.241/1990.

Con successive memorie, la difesa dei ricorrenti ha controdedotto alle eccezioni comunali, contestando la valenza di vincolo preordinato all’esproprio della variante parziale al P.P. di Borgo Rivo approvata nel 2001, essendo la destinazione impressa a spazi pubblici attrezzati o per impianti sportivi riconducibile, a suo dire, a mero vincolo conformativo, con conseguente insussistenza, nella fattispecie per cui è causa, del presupposto atto di apposizione del vincolo, quale fase prodromica del procedimento ablatorio.

Alla camera di consiglio del 4 aprile 2012, con ordinanza n. 44/2012 è stata accolta l’istanza cautelare, apprezzando favorevolmente, pur ad un sommario esame, la censura “inerente il vizio procedimentale sulla dichiarazione di pubblica utilità”.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 24 aprile 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente, vanno affrontate le questioni in rito eccepite dalle difese delle controparti.

2.1. L’eccezione di parziale difetto di giurisdizione, quanto alla domanda di annullamento nella parte in cui viene contestata la congruità dell’indennità provvisoria, è fondata.

Ai sensi dell’art 53 del D.p.r.327/2001, ora sostituito dall’art 133 c. 1 lett g) del cod. proc. amm. – è riservata alla giurisdizione del giudice ordinario la totalità delle controversie inerenti le questioni indennitarie ( ex multis Cassazione civile, Sez. Un., 25 giugno 2010, n. 15327);
al di là della formale domanda di annullamento, i ricorrenti lamentano secondo il criterio del “ petitum sostanziale ” la lesione del proprio diritto soggettivo alla corretta quantificazione dell’indennità provvisoria di espropriazione.

Non è nemmeno predicabile estendere la giurisdizione del g.a. per ragioni di connessione, sia in base al principio generalmente affermato della inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione ( ex multis Cassazione Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185;
Consiglio di Stato sez IV 4 febbraio 2011, n.804;
T.A.R. Campania Salerno sez II 14 gennaio 2011, n.43) sia per l’assenza nella fattispecie di connesse domande di condanna al risarcimento del danno.

Tali conclusioni risultano per lo più confermate anche da recenti interventi del giudice della giurisdizione (Cassazione Sezioni Unite 25 febbraio 2011, n. 4615) laddove - pur richiamandosi al principio di concentrazione delle tutele, a fini di economia processuale e della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), già enunciato per casi analoghi dalle Sezioni Unite con le sentenze 24 giugno 2009, n. 14805 e 28 febbraio 2007, n. 4636 - viene si estesa la giurisdizione del g.a. anche sulla domanda di condanna al pagamento della predetta indennità, ma soltanto ove quest'ultima sia alternativa alla tutela chiesta in via principale rientrante nella giurisdizione del g.a. e le domande siano proposte sulla base dei medesimi fatti, dipendendo l'accoglimento dell'una o dell'altra da un accertamento avente carattere prioritario di competenza del g.a.

Nella fattispecie per cui è causa, la domanda di annullamento del provvedimento impugnato nella parte concernente la quantificazione dell’indennità provvisoria di esproprio non ha carattere alternativo, non cumulando i ricorrenti in questa sede alcuna domanda risarcitoria a causa dell’illegittimo esercizio del potere espropriativo.

2.2. Deve pertanto essere rilevato in parte qua il difetto di giurisdizione, ex art. 133 c. 1 lett g) del cod. proc. amm. (già art 53 c. 2 D.p.r. 327/2001) in favore del giudice ordinario.

2.3. L’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo quanto a quattro ricorrenti (L G Franca, G F, B Guerrino e F Carla) è fondata.

Il provvedimento prot n. 105721 del 19 luglio 2011 avente ad oggetto l’occupazione d’urgenza delle aree per cui è causa, risulta pacificamente notificato a tutti i ricorrenti il 20 luglio 2011, e doveva pertanto essere impugnato con ricorso notificato entro il termine decadenziale scadente il 3 novembre 2011, tenuto conto della sospensione feriale dei termini;
dalla documentazione depositata in giudizio, la notifica risulta invece perfezionatasi per i ricorrenti notificanti L G, G F, B e F soltanto il giorno successivo (4 novembre 2011) per cui il ricorso è per loro irricevibile ai sensi dell’art. 35 c. 1 lett. a) cod. proc. amm.

2.4. Il ricorso va pertanto dichiarato irricevibile nei soli confronti di F L G, Federica Gregori, G B e C F.

2.5. E’invece infondata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse.

Oggetto dell’azione di annullamento è l’atto direttamente lesivo che dispone l’occupazione d’urgenza (art. 22 - bis del T.U.) cui gli odierni ricorrenti risultano tutti destinatari, si da concretare l’elemento dell’attualità e personalità dell’interesse azionato in giudizio.

3. Quanto al merito, il ricorso è fondato e va accolto, nei seguenti limiti.

3.1. Con il ricorso in epigrafe gli odierni ricorrenti impugnano gli atti del procedimento ablatorio posto in essere dal Comune di Terni, e segnatamente il provvedimento di occupazione d’urgenza unitamente agli atti asseritamente dichiarativi della pubblica utilità, riguardante aree di relativa proprietà, deducendo come fondamentale (seppur non unica) doglianza la violazione dell’art. 16 del D.p.r. n.327/2001 in tema di contraddittorio procedimentale propedeutico all’adozione della dichiarazione di pubblica utilità.

Infatti, sostengono di aver ricevuto la comunicazione di cui al citato art. 16 a progetto definitivo oramai da lungo tempo approvato in tutte le sue essenziali componenti, senza quindi aver potuto utilmente apportare il proprio apporto partecipativo.

3.2. Dalla complessa scansione procedimentale risultante dalla documentazione depositata in giudizio, risulta come l’Amministrazione comunale abbia effettivamente, nel 2001, provveduto a comunicare agli odierni ricorrenti l’avvenuta apposizione del vincolo preordinato all’esproprio (quale fase iniziale del procedimento ablatorio) non potendosi peraltro sul punto ritenersi ammissibili le doglianze dedotte con memoria non notificata dirette a negare la stessa valenza di vincolo espropriativo, in quanto manifestamente tardive e deducibili, quanto meno, in sede di ricorso introduttivo.

Non risultano invece allegati elementi di prova, da parte del Comune, in merito alla asserita valenza dell’atto comunicato nel 2001, al contempo, anche di dichiarazione di pubblica utilità, risultando invece il progetto definitivo approvato, in via implicita, in successivi atti e precisamente con le deliberazioni C.C. n.120/2004 e con le convenzioni del 15 agosto 2004 e 28 luglio 2006, entro il termine legale di efficacia del vincolo (art. 13 D.p.r. 327/2001).

3.3. Tanto premesso, non risulta documentalmente smentita la fondamentale circostanza di fatto per cui al momento dell’informazione di avvio del procedimento inviata ai ricorrenti soltanto il 16 settembre 2009, il progetto definitivo risultava oramai da tempo compiutamente delineato e definito, pur invero non avendo né i ricorrenti né l’autorità espropriante individuato con chiarezza l’atto o gli atti con cui è stata disposta (anche in via implicita) la dichiarazione di pubblica utilità ai sensi dell’art. 12 del D.p.r. 327/2001. Ciò nonostante, emerge dalla documentazione depositata in giudizio (vedi nota prot. n. 104225 del 12 giugno 2007 Direzione Urbanistica del Comune di Terni) che quantomeno nel 2007, risultava già formato il progetto definitivo inerente il secondo stralcio di intervento, comprensivo, tra gli elaborati, del piano particellare d’esproprio inclusivo delle particelle n.1047, 753 e 1022-1023 di proprietà dei ricorrenti.

3.4. Costituisce principio da tempo consolidato in giurisprudenza, quello per cui in seno al procedimento ablatorio l’ordinamento intenda riconoscere e valorizzare le garanzie partecipative dei proprietari espropriandi sia in riferimento alla fase iniziale di apposizione del vincolo, sia a quella di dichiarazione della pubblica utilità (sia essa espressa od implicita) in considerazione oltre che dell’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nella localizzazione, della stessa lesività dell’effetto finale consistente nella definitiva privazione del diritto di proprietà ( ex multis Consiglio di Stato sez VI 11 febbraio 2003, n.736;
id. IV 30 luglio 2002, n. 4077;
id. IV 26 settembre 2001, n. 5070;
id. IV 15 maggio 2008, n. 2249;
id IV 29 luglio 2008, n. 3760;
T.A.R. Lazio - Roma sez. II 17 marzo 2012, n. 2596).

Il riconoscimento della indefettibilità del contraddittorio procedimentale, da prima riconosciuto in sede pretoria con fondamentale arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (19 giugno 1986, n.6), ha poi definitivamente ricevuto positiva disciplina in sede di approvazione del vigente T.U. in materia di espropriazioni per pubblica utilità approvato con D.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 (art. 11)

Per tanto costituisce ius receptum che va garantita “mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'Amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo” ( ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3760 ).

3.5. A contrastare le riportate conclusioni non può certo valere lo speciale procedimento seguito dall’Amministrazione per l’apposizione della dichiarazione di pubblica utilità, dal momento che le garanzie partecipative di cui alla L.241/90 - e a maggior ragione di cui al vigente T.U. espropriazioni - vanno osservate anche allorché l’Amministrazione utilizzi lo strumento della conferenza di servizi (o dell’ accordo di programma) trattandosi di modelli procedimentali che non esimono dalla individuazione di tempi e modi per consentire la partecipazione del privato (Consiglio di Stato, sez VI 5 dicembre 2007, n.6183, T.A.R. Puglia Bari sez II, 26 ottobre 2009, n.247).

3.6. Diversamente da quanto argomentato dalla difesa comunale, il vizio di violazione degli artt 7 della L.241/90 e 11 D.p.r. 327/2001 non può nemmeno qualificarsi come inidoneo all’annullamento degli atti in applicazione dell’art 21-octies c.2 della legge 241/90.

Infatti, al cospetto di un atto a contenuto non vincolato bensì di carattere tipicamente discrezionale quale l’approvazione della dichiarazione di pubblica utilità, non incombeva sugli odierni ricorrenti l’onere di fornire la prova circa la rilevanza del momento partecipativo, essendo invece vero il contrario, ai sensi del secondo allinea del comma secondo della norma invocata.

Sul punto, l’Amministrazione non ha assolto a tale onere probatorio, non avendo fornito la prova, seppur in chiave necessariamente prognostica, della inutilità a priori dell’apporto partecipativo dei ricorrenti, né della conoscenza “ aliunde” acquisita degli elementi del progetto definitivo, risultando i ricorrenti edotti tuttalpiù della sola fase iniziale di apposizione del vincolo.

Del resto pure in tale ambito, la giurisprudenza (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 02 dicembre 2010, n. 4057;
T.A.R. Veneto 21 marzo 2011, n.461;
T.A.R. Puglia - Lecce sez I 24 marzo 2011, n.528;
T.A.R. Piemonte sez. II, 19 luglio 2006, n. 2974 ) è rigorosa quanto all’applicazione della “sanatoria” di cui all’art 21-octies nell’ambito di vizi formali/procedimentali in seno al procedimento espropriativo, strutturalmente caratterizzato dalla presenza di sub fasi autonome (vincolo preordinato all’esproprio, dichiarazione di pubblica utilità) a rilevanza esterna, espressione di ampia discrezionalità amministrativa, quali la localizzazione dell’opera e la definizione del progetto definitivo.

3.7. Ciò è tanto più evidente sol se si consideri che l’entrata in vigore, dal 1 dicembre 2009, del Trattato di Lisbona, ratificato con L.130/2008, recante l’espressa equiparazione della Carta di Nizza al “valore giuridico dei Trattati” (art. 6 c. 1 Trattato UE), ha elevato “ il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio ” a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” garantito dall’art. 41 c. 2 della suddetta Carta;
ciò comporta, tra l’altro, il necessario adeguamento, in via ermeneutica, delle norme di diritto interno potenzialmente in contrasto, quali in particolare gli artt. 21-octies c. 2 e 21-nonies c. 2 della legge 241/90 (nel testo novellato dalla legge 15/2005) dovendosi altrimenti sollevare (ex art. 267 Trattato) questione pregiudiziale di compatibilità con il diritto comunitario (Corte dei Conti sez. giurisd. Regione Sicilia ord. 28 settembre 2010, n. 330) se rilevante per la decisione.

Tanto più se, come nella fattispecie, viene in rilievo un’attività amministrativa ablatoria, risultando il diritto di proprietà ampiamente tutelato dall’art.1 del Protocollo Addizionale della Carta Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU) come costantemente interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

3.8. Tanto premesso, nella fattispecie per cui è causa, l’autorità comunale con le impugnate deliberazioni ed i successivi atti di convenzionamento, ha approvato il progetto definitivo dei lavori inerenti la zona Gabelletta con valore implicito di dichiarazione di pubblica utilità (art. 12 D.p.r. 327/2001) senza stimolare alcun contraddittorio con i proprietari risultanti dai dati catastali, che, quali gli odierni ricorrenti, subiscono direttamente gli effetti sfavorevoli dell’occupazione preordinata all’espropriazione.

3.9. Ne consegue la fondatezza dell’assorbente motivo di violazione del “giusto procedimento”, sia secondo la normativa di settore di cui al T.U. espropriazioni (art. 16) che in base agli art 7 e 8 della L.241/90 e s.m., con conseguente illegittimità in via derivata dell’impugnato provvedimento di occupazione d’urgenza.

3.10. Inammissibili in quanto tardive, sono invece le censure dedotte con i motivi aggiunti inerenti il difetto di motivazione del provvedimento di occupazione d’urgenza, trattandosi di vizi del provvedimento originariamente impugnato che già i ricorrenti conoscevano o potevano conoscere con la normale diligenza ( ex multis T.A.R. Lombardia - Milano sez. II 18 novembre 2010, n. 7289).

3.11. L’illegittimità del provvedimento di occupazione d’urgenza impugnato comporta in via derivata, per l’evidente nesso di presupposizione procedimentale, l’illegittimità dell’ordinanza del 22 febbraio 2012 gravata con i motivi aggiunti.

4. Per i suesposti motivi il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è in parte irricevibile quanto ai ricorrenti F L G, Federica Gregori, G B e C F, ed in parte fondato con l’effetto di annullare i provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse azionato;
va dichiarato il difetto di giurisdizione limitatamente alla contestazione del quantum dell’indennità di espropriazione.

Sussistono giusti motivi ai sensi del combinato disposto degli artt. 26 cod .proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese processuali, atteso l’esito della lite.