Pubblicato il 28/09/2016

N. 04024/2016REG.PROV.COLL.

N. 05577/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5577 del 2014, proposto dal Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

A R, rappresentato e difeso dall'avvocato M P C.F. PSNMCL44E13F839R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Crescenzio, 82;

nei confronti di

M P, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. III, n. 36/2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A R;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2016 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’avv. Testa (in dichiarata delega dell’avv. Pasanisi) e l'avvocato dello Stato Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il dottor A R ha partecipato (quale dipendente inquadrato nell’area professionale B – posizione economica B1) alla procedura concorsuale bandita nel 2006 con decreto del Capo Dipartimento del Ministero dell’economia e delle finanze per il passaggio all’area C – posizione economica C1.

2. Escluso dalle prove orali, è stato ammesso a sostenerle dal T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 6788/2011, seguita da un giudizio di ottemperanza promosso da uno dei candidati esclusi, all’esito del quale (T.A.R. per il Lazio n. 2970/2012) l’Amministrazione ha consentito l’espletamento delle prove concorsuali a tutti i dipendenti riammessi con la prima delle decisioni ora citate.

3. Successivamente, non essendo stato ricompreso nella graduatoria dei vincitori, in ragione della priorità all’inquadramento riconosciuta al personale appartenente alla posizione economica immediatamente inferiore posseduta alla data del bando (posizione B3), nonostante il conseguimento di un punteggio inferiore al suo, ha impugnato la graduatoria finale, il conclusivo decreto di inquadramento e il bando di concorso.

4. Con sentenza n. 36/2014, il T.A.R. per il Lazio, sez. III, dopo avere respinto un’eccezione di tardività formulata dall’Amministrazione resistente con riguardo all’impugnazione dell’art. 3 del bando, (che regola la priorità nell’inquadramento) perché la lesività per il ricorrente si sarebbe manifestata solo con l’effettiva approvazione della graduatoria, ha accolto il ricorso.

5. Il Tribunale regionale ha ritenuto che le tre progressive posizioni economiche in cui si articola l’area B avrebbero giustificazione e contenuto concreto prevalentemente economico (solo con il passaggio di area si verificherebbe una vera e propria progressione verticale), cosicché sarebbe illegittima la preferenza accordata ai dipendenti in posizione B3 rispetto ai concorrenti che si siano collocati in posizione migliore nella graduatoria di merito.

6. L’Amministrazione ha interposto appello contro la sentenza e ne ha anche chiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva, formulando una domanda cautelare che la Sezione ha accolto con ordinanza n. 3396/2014.

7. L’appello fa leva sulla sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5107/2013 - che ha annullato la ricordata decisione del T.A.R. per il Lazio n. 6788/2011 (per effetto della quale l’odierno appellato ha potuto proseguire nell’ iter del concorso), dichiarando inammissibile il ricorso di primo grado - per affermare il difetto di interesse a ricorrere della parte privata.

8. Il dottor R si è costituito in giudizio per resistere all’appello deducendo:

a) la violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a. L’Amministrazione avrebbe omesso di censurare i capi specifici della sentenza gravata (primo, terzo e quarto motivo), che sarebbero pertanto passati in giudicato;

b) l’inammissibilità dell’appello. L’Amministrazione avrebbe trascurato di eccepire tempestivamente in primo grado la sopravvenuta decisione del Consiglio di Stato;

c) la novità (e dunque l’inammissibilità ex art. 104, comma 1, c.p.a.) dell’eccezione di difetto dell’interesse a ricorrere;
se questo dovesse essere rilevato d’ufficio, sarebbe insuperabile ostacolo la completa acquiescenza data dall’Amministrazione alla sentenza del T.A.R. n. 6788/2011, con il riammettere il dottor R alle prove scritte pur in presenza di una decisione di ottemperanza che riguardava un solo altro candidato. La sopravvenuta valutazione positiva rappresenterebbe un autonomo provvedimento che, determinando un nuovo assetto del rapporto controverso, farebbe venir meno l’interesse alla riforma della sentenza di annullamento, cosicché, rispetto al giudizio promosso a suo tempo e definito con la ricordata decisione del T.A.R., andrebbe dichiarata la cessazione della materia del contendere;

d) in via subordinata, ripropone la censura ritenuta assorbita dalla sentenza impugnata (mancata divulgazione pubblica del provvedimento di nomina provvisoria dei vincitori).

9. Con successive memorie, depositate in data 6 novembre 2015 e 7 luglio 2016, il dottor R ha rinnovato e ampliato le proprie argomentazioni.

10. All’udienza pubblica del 22 settembre 2016, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

11. In via preliminare, il Collegio osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite ed è comunque acclarata dalla documentazione versata in atti. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio.

12. L’appello è fondato nei termini che si esporranno e le difese della parte privata, articolate essenzialmente in chiave processuale, non hanno pregio.

13. Infatti:

a) in quanto contesta la sussistenza di un presupposto processuale o condizione dell’azione (l’interesse a ricorrere), la parte appellante non ha l’onere di contrastare nel merito i singoli capi della sentenza gravata. La questione dell’eventuale formazione del giudicato su singoli capi della decisione si porrebbe solo quando il giudice dell’appello, disconoscendo le ragioni dell’impugnazione, dovesse affermare l’esistenza di quel presupposto o quella condizione;

b) è irrilevante la pretesa tardività della censura di difetto dell’interesse a ricorrere. In linea di principio, la mancanza dei presupposti processuali o delle condizioni dell’azione è rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo (art. 35, comma 1, c.p.a.), perché essi costituiscono i fattori ai quali la legge, per inderogabili ragioni di ordine pubblico, subordina l’esercizio dei poteri giurisdizionali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2013, n. 2152;
sez. IV, 31 marzo 2015, n. 1657). L’unica eccezione concerne la giurisdizione, il cui difetto può essere rilevato d’ufficio solo in primo grado (art. 9 c.p.a.). In definitiva, è indiscutibile che la questione dell’interesse e della legittimazione ad agire sia valutabile d’ufficio in qualunque momento del giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 giugno 2009, n. 4004;
sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1116;
sez. IV, 8 settembre 2015, n. 4157);

c) nella fattispecie, l’Amministrazione si è limitata ad applicare gli effetti di una sentenza di ottemperanza, pronunziata in favore di una delle parti vincitrici del giudizio di merito (T.A.R. Lazio n. 6788/2011), agli altri soggetti vincitori nella medesima controversia. Come riporta lo stesso appellato (pag. 13 della memoria di costituzione e risposta), l’Amministrazione ha inteso solo operare nel rispetto del principio della parità di trattamento, e questo intento ha condotto all’adozione del decreto n. 123925 del 10 ottobre 2012, con il quale è stata approvata la graduatoria di merito della procedura di selezione per il passaggio fra le aree professionali posta in essere in esecuzione delle sentenze n. 6788/2011 e n. 2970/2012. E’ palese che tali provvedimenti non costituiscono espressione di un rinnovato apprezzamento della situazione (se così fosse, la tesi del privato sarebbe fondata: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2014, n. 4164;
sez. III, 19 dicembre 2014, n. 6174;
sez. IV, 11 febbraio 2016, n. 596), ma - nella sostanza, se non anche nella forma - sono puramente esecutivi di sentenze di primo grado, cosicché non sopravvivrebbero in parte qua (come in effetti non sopravvivono) alla riforma di queste per l’effetto caducante che ne segue (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431;
sez. IV, 14 marzo 2016, n. 991);

d) in questo comportamento prudenziale dell’Amministrazione, volto ad evitare l’insorgere di ulteriori contenziosi, il Collegio non riscontra la violazione del divieto di venire contra factum proprium né un abuso del diritto o del processo (sul che si veda Cons. Stato, ad. plen., n. 3/2011), come invece si è verificato nel caso deciso da Cons. Stato, sez. IV, n. 1209/2012, che l’appellato richiama a sostegno delle proprie tesi;

e) l’appellato non ha interesse a dolersi della pretesa violazione del principio giurisprudenziale, secondo il quale non sarebbe ammessa, nelle more del giudizio di merito, la nomina con riserva;

f) il punto dei limiti di efficacia soggettiva del giudicato esterno, in relazione alla discussa applicabilità dell’art. 2909 c.c. al processo amministrativo (pag. 6 della memoria difensiva depositata il 6 novembre 2015), è fuori fuoco, dato che il dottor R è stato parte del giudizio concluso con la sentenza del Consiglio di Stato n. 5107/2013;

g) in conclusione, il privato non può invocare gli effetti favorevoli dell’atto conclusivo di un procedimento alle fasi successive del quale egli - come detto - non aveva diritto di partecipare;

h) l’ultima difesa dell’appellato, subordinata e di puro merito, si scontra con il difetto di interesse a ricorrere e non può dunque essere presa in esame.

14. Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello dell’Amministrazione è fondato e va pertanto accolto, con declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse. Ne conseguono l’annullamento senza rinvio della sentenza gravata e la conferma dei provvedimenti impugnati.

15. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

16. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

17. La novità della controversia giustifica la composizione delle spese del presente grado di giudizio.