Pubblicato il 09/07/2018

N. 04191/2018REG.PROV.COLL.

N. 00875/2013 REG.RIC.

N. 00904/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 875 del 2013, proposto da
Energie per il Futuro 2 s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato G R N, con domicilio eletto presso lo studio del dott. A P in Roma, via Cosseria, 2

contro

Regione Puglia, in persona del Presidente della Regione in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato T T C, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barberini, 36;
Comune di Brindisi,
Ministero per i beni e le attività culturali,
Arpa Puglia - Agenzia Regionale per la Prevenzione e La Protezione Ambientale - Dipartimento Provinciale di Brindisi, non costituiti in giudizio

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 904 del 2013, proposto da
Comune di Brindisi, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Trane, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nathalie Lusi in Roma, via Flaminia, 362

contro

Energie per il Futuro 2 s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato G R N, con domicilio eletto presso lo studio del dott. A P in Roma, via Cosseria 2;
Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12

nei confronti

Regione Puglia, in persona del Presidente della Regione in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato T T C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anna Lagonegro in Roma, via Boezio, 92;
Arpa Puglia, non costituita in giudizio

per la riforma, per entrambi i ricorsi,

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - sezione staccata di Lecce (sezione Prima) n. 1782/2012, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli ati di costituzione in giudizio della Regione Puglia, della Energie per il Futuro s.r.l. e del Ministero per i beni e le attività culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti l’avvocato Notarnicola, l’avvocato Latorre per delega dell’avvocato Colelli e l’avvocato dello Stato Beatrice Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

1. Con nota 29 giugno 2009 Energie per il Futuro s.r.l. domandava alla Regione Puglia ai sensi dell’art. 12, d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 [ Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità ], il rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione e l’esercizio dell’impianto, delle opere connesse nonché delle infrastrutture indispensabili per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile eolica della potenza elettrica di 0,7 MW in un’area del Comune di Brindisi denominata “Masseria San Paolo”.

1.1. Con successiva nota 29 settembre 2009 la società comunicava la variazione della titolarità del progetto in favore di Energie per il futuro 2 s.r.l..

2. Con nota 29 dicembre 2010, prot. n. 12885 la Regione Puglia convocava la conferenza di servizi per l’acquisizione dei pareri di tutte le autorità competenti a pronunciarsi in relazione all’intervento da attuare (art. 12, comma 4, d.lgs. 387 cit.).

2.1. Alla prima seduta, fissata per il 18 gennaio 2011, partecipavano la società richiedente e il Dirigente del servizio energia, reti e infrastrutture materiali per lo sviluppo, in qualità di responsabile del procedimento, che dava lettura integrale delle note pervenute dagli altri enti coinvolti nel procedimento, tutte favorevoli al rilascio dell’autorizzazione, salvo la nota interlocutoria del Comune di Brindisi e di

ARPA

Puglia.

3. Con nota 23 novembre 2011, prot. n. 14077 il responsabile del procedimento rendeva noto alla società che il Comune di Brindisi aveva comunicato (con nota 15 settembre 2011 prot. n. 9892 allegata) parere contrario al rilascio dell’“ autorizzazione paesaggistica ” ai sensi dell’art. 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 146 motivato dalla collocazione dell’intervento nell’unità di paesaggio sottoposta alla “ salvaguardia delle visuali panoramiche ”. Seguiva la comunicazione di preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241 per consentire alla società di produrre osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti;
le osservazioni tempestivamente trasmesse venivano inoltrate dalla Regione al Comune di Brindisi, che, tuttavia, non forniva riscontro nei tempi prescritti.

3.1. Il procedimento si concludeva, così, con il provvedimento 17 aprile 2012 prot. 3658 di diniego al rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12, comma 3, d.lgs. n. 387 del 2003.

4. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Energie per il Futuro 2 s.r.l. impugnava il provvedimento di diniego sulla base di due motivi. Con il primo contestava la legittimità del parere espresso dal Comune di Brindisi in quanto intervenuto al di fuori della conferenza di servizi e a distanza di otto mesi dalla sua chiusura in violazione delle regole che impongono a tutte le autorità convocate la manifestazione del parere all’intero della conferenza stessa;
con il secondo motivo contestava la motivazione del parere negativo del Comune: l’intervento, a suo dire, non ricadeva in zona sottoposta alla “ salvaguardia delle visuali panoramiche ”, per la ragione che tali “ visuali panoramiche ” non erano mai state esattamente individuate dal PUG – Piano urbanistico generale, onde non poteva riconoscersene la tutela e, d’altra parte, non rientrava neppure in ambiti territoriali estesi di particolare rilevanza paesaggistica, senza contare che, per essere gli impianti eolici opere di pubblica utilità e indifferibili e urgenti (art. 12, comma 1, d.lgs. 387 cit.), non era neppure richiesta l’autorizzazione paesaggistica.

4.1. La società proponeva, inoltre, domanda di risarcimento del danno sia sotto il profilo delle spese inutilmente sostenute che per la perdita degli incentivi economici previsti dalla legge nel caso la realizzazione dell’impianto fosse avvenuta entro il 31 dicembre 2012.

4.2. Si costituivano in giudizio la Regione Puglia, il Comune di Brindisi e il Ministero dei beni e le attività culturali che concludevano per il rigetto del ricorso.

4.3. Il giudizio di primo grado si è concluso con la sentenza del Tribunale amministrativo, sezione prima, 25 ottobre 2012, n. 1782, di accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati;
la domanda risarcitoria era respinta e le spese del giudizio compensate.

5. La sentenza di primo grado è stata appellata dal Comune di Brindisi nel giudizio che ha assunto il numero di registro generale 904/2013 e in cui si è costituita Energie per il futuro 2 s.r.l. proponendo appello incidentale, la Regione Puglia, anch’essa con appello incidentale, e il Ministero dei beni e le attività culturali con costituzione formale, nonché da Energie per il futuro 2 s.r.l. nel giudizio che ha assunto il numero di registro generale 875/2013, in cui si è costituita la Regione Puglia.

5.1. Il Comune di Brindisi ha contestato la decisione di primo grado domandandone la riforma in relazione alla pronuncia di annullamento del provvedimento di diniego al rilascio dell’autorizzazione unica e del parere reso nell’ambito del procedimento avviato dall’istanza della società. Anche la Regione Puglia, con appello incidentale, ha domandato la riforma della sentenza in relazione all’annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.

5.2. Energie per il futuro 2 s.r.l. con “ Appello incidentale ai sensi dell’art. 96 c.p.a. e valere anche quale appello principale ” e per questo iscritto al ruolo in maniera autonoma (Rg. 875/2013) ha impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno.

5.3. Il 26 gennaio 2018 Energie per il futuro 2 s.r.l. ha depositato “ Autorizzazione unica ai sensi del D.Lgs. n. 387/2003 relativa alla costruzione ed all’esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica della potenza elettrica pari a 0,7 MW (n. 1 aerogeneratore) sito nel Comune di Brindisi (BR) in località “Masseria San Paolo” (…) ” rilasciata dal dirigente della sezione infrastrutture energetiche e digitali della Regione Puglia il 23 gennaio 2017 prot. 2 e con la memoria depositata in vista dell’udienza pubblica ha domandato dichiararsi la cessazione della materia del contendere. Energie per il futuro 2 s.r.l., nella memoria depositata per l’udienza pubblica, ha chiesto dichiararsi l’improcedibilità dell’appello proposto dal Comune di Brindisi per cessata materia del contendere, insistendo nella domanda risarcitoria come articolata nel proprio atto di appello (con numero di registro generale 873/2013). Il Comune di Brindisi non ha depositato memorie.

5.4. Energie per il futuro 2 s.r.l. e la Regione Puglia hanno presentato repliche.

All’udienza del 5 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Si dispone, innanzitutto, la riunione dei giudizi ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., trattandosi di impugnazioni proposte avverso la medesima sentenza

2. Come anticipato, Energie per il futuro 2 s.r.l. ha domandato dichiararsi l’improcedibilità dell’appello del Comune di Brindisi per essere intervenuto, dopo la sentenza di primo grado, il provvedimento di autorizzazione unica alla realizzazione e all’esercizio dell’impianto eolico ai sensi dell’art. 12, d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 in conformità alla sua richiesta del 29 giugno 2009;
la Regione Puglia, appellante incidentale, ha sostanzialmente condiviso questa posizione. Il Comune di Brindisi non ha espresso alcun parere sull’incidenza della sopravvenienza nel processo in corso, non avendo presentato memorie in vista dell’udienza né partecipato alla stessa.

3. Spetta al Collegio, pur in mancanza di concorde valutazione delle parti, accertare l’eventuale cessazione della materia del contendere.

3.1. Sulla cessazione della materia del contendere, prevista dall’art. 34, comma 5, Cod. proc. amm., si registrano in giurisprudenza principi consolidati che meritano di essere richiamati:

a. può essere pronunciata nel caso in cui il ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2018, n. 2687), sì da rendere inutile la prosecuzione del processo stante l’oggettivo venir meno della lite (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1135;
sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 383;
sez. IV, 7 maggio 2015, n. 2317);

b. si differenzia dalla sopravvenuta carenza di interesse ex art . 35, comma 1, lett. c) Cod. proc. amm. che, invece, si verifica quando l’eventuale accoglimento del ricorso non produrrebbe più alcuna utilità al ricorrente, facendo venir meno la condizione dell’azione dell’interesse a ricorrere (Cons. Stato, sez. IV, 24 luglio 2017, n. 3638);

c. è caratterizzata dal contenuto di accertamento nel merito della pretesa avanzata e dalla piena soddisfazione eventualmente offerta dalle successive determinazioni assunte dall’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2017, n. 5343;
sez. IV 28 marzo 2017, n. 1426);

d. qualora sia dichiarata in sede di impugnazione comporta la rimozione della sentenza impugnata in quanto priva di attualità con conseguente perdita di ogni effetto della stessa anche per ciò che attiene all’eventuale condanna al pagamento delle spese (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6338;
sez. V, 5 marzo 2012, n. 1258, sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6541);

e. in mancanza di accordo delle parti, il giudice deve procedere all’accertamento virtuale sulla fondatezza dell’originaria pretesa ai fini del regolamento delle spese di lite (Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 2016, n. 2909).

3.2. Il Collegio ritiene cessata la materia del contendere in relazione alla domanda di annullamento del diniego impugnato con il ricorso in primo grado in quanto l’autorizzazione unica alla realizzazione e all’esercizio dell’impianto eolico rilasciata dalla Regione Puglia è pienamente satisfattiva della pretesa dell’originaria ricorrente, che consegue, con essa, il bene della vita atteso in dipendenza dell’esercizio del potere pubblico.

3.3. La Regione Puglia, infatti, con l’autorizzazione unica rilasciata il 23 gennaio 2017 consente alla Energie per il futuro 2 s.r.l. di costruire e realizzare proprio l’impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica della potenza elettrica pari a 0,7 MW (n. 1 aerogeneratore) sito nel Comune di Brindisi in località “Masseria San Paolo” per il quale la società aveva presentato l’originaria richiesta;
vero che l’autorizzazione è stata rilasciata subordinatamente al “ puntuale rispetto delle prescrizioni formulate dagli Enti intervenuti in conferenza di servizi e/o riportate nella presente determinazione ” (art. 4 della parte dispositiva del provvedimento), ma ciò non incide sulla cessazione della materia del contendere: l’originario ricorso era diretto a contrastare il provvedimento di rifiuto del titolo abilitativo, in origine negato dalla Regione, ed ora conseguito, il cui contenuto potrà essere, semmai, contestato in altro giudizio (benché la società non abbia espresso riserva di farlo negli atti dell’appello).

4. In conclusione, ai sensi dell’art. 34, comma 5, Cod. proc. amm. va dichiarata la cessazione della materia del contendere, sopravvenuta al giudizio di primo grado, in relazione alla domanda di annullamento proposta nel ricorso introduttivo del giudizio. L’oggetto del presente giudizio è, dunque, ristretto alla domanda di risarcimento del danno proposta da Energie per il futuro 2 s.r.l.

5. Nel ricorso introduttivo del giudizio la società lamentava di aver subito un danno dall’illegittimo rifiuto della Regione alla sua richiesta di rilascio dell’autorizzazione unica;
danno consistito nell’impossibilità di ultimare l’impianto entro il 31 dicembre 2012 e di beneficiare, così, degli incentivi economici previsti dall’art. 25, d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28. La perdita di tali incentivi costituiva, in ultima analisi, nella prospettazione della ricorrente, il pregiudizio economico prodotto dall’illegittima condotta dell’amministrazione.

5.1. La sentenza di primo grado, pur riconoscendo l’illegittimità del provvedimento di rifiuto dell’autorizzazione unica adottato dalla Regione Puglia (e del parere del Comune di Brindisi che ne costituiva il presupposto), ha respinto la domanda risarcitoria poiché il termine per l’attivazione dell’impianto non era ancora decorso al momento della pubblicazione onde nessun danno si era ancora realmente prodotto. Aggiungeva, inoltre, la sentenza che non v’era prova che il ritardo nella definizione del procedimento fosse imputabile alla Regione e non, piuttosto, al tempo impiegato dalla società ricorrente per trasmettere la documentazione integrativa richiesta.

5.2. Nel proprio atto di appello Energie per il futuro 2 s.r.l. contesta la decisione di primo grado in quanto in allegato alla domanda di rilascio dell’autorizzazione unica erano stati già prodotti tutti gli elaborati grafici sulla base dei quali le autorità competenti avrebbero potuto esprimere i loro pareri, e, comunque, le integrazioni documentali erano pervenute al Comune di Brindisi sin dal 29 luglio 2011, per cui anche volendo considerare tale data quale dies a quo per la conclusione del procedimento, la Regione si sarebbe dovuta pronunciare entro il 29 gennaio 2012, ossia nei 180 giorni previsti dall’art. 12 d.lgs. 387 cit.. Infine, conclude l’appellante, il danno è divenuto attuale poiché alla data del 31 dicembre 2012, successiva alla pubblicazione della domanda, l’autorizzazione unica non era stata ancora rilasciata.

6. L’appello avverso il capo di sentenza che respinge la domanda risarcitoria non è fondato e va respinto.

6.1. L’appellante fa valere la responsabilità dell’amministrazione per lesione della sua posizione di interesse legittimo pretensivo in ragione dell’illegittimità del provvedimento di rifiuto adottato;
sostiene, infatti, che se il procedimento avviato dalla sua richiesta di rilascio di autorizzazione unica fosse stato concluso nei tempi previsti con un provvedimento favorevole avrebbe potuto realizzare l’impianto, attivarlo e conseguire così gli incentivi economici previsti dal d.lgs. n. 28 del 2011. E’ questa la domanda risarcitoria proposta in primo grado e della quale, in forza dell’appello di Energie per il futuro 2 s.r.l., va verificata la fondatezza.

7. Ai sensi dell’art. 2043 Cod. civ., elementi costitutivi della responsabilità (di natura extracontrattuale cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 118) della pubblica amministrazione per attività amministrativa illegittima sono: a) l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo che ha cagionato la lesione dell’interesse legittimo (il c.d. danno ingiusto o danno evento);
b) il danno, patrimoniale o non patrimoniale, prodotto nella sfera giuridica del privato (c.d. danno conseguenza);
c) il nesso causale tra la condotta dell’amministrazione e il danno e d) la colpa dell’amministrazione (c.d. elemento soggettivo) (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2016, n. 5025;
sez. IV, 8 febbraio 2016, n. 486).

7.1. Spetta al giudice amministrativo cui è richiesto il risarcimento del danno accertare, in primo luogo, l’illegittimità del provvedimento poiché nel caso di legittimità del provvedimento impugnato è escluso l’elemento del danno ingiusto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 118;
sez. V, 9 maggio 2017, n. 2115;
sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4588).

7.2. Come esposto in precedenza, il giudice di primo grado ha effettuato tale accertamento concludendo per l’illegittimità del provvedimento;
tale statuizione è censurata dal Comune di Brindisi con appello principale e dalla Regione Puglia con l’appello incidentale. I motivi di appello – non utili alla riforma della sentenza di primo grado in punto di annullamento del provvedimento per l’intervenuta cessazione della materia del contendere – vanno esaminati, invece, ai fini della verifica della fondatezza della domanda risarcitoria.

8. Le censure rivolte dal Comune di Brindisi alla sentenza di primo grado (per “ Violazione e falsa applicazione ed interpretazione degli artt.