Pubblicato il 14/12/2022

N. 10936/2022REG.PROV.COLL.

N. 06361/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6361 del 2022, proposto dalla ditta -OMISSIS-, in proprio e quale capogruppo mandataria del Costituendo RTI con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L G, M S e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore , e l’Azienda USL Toscana Sud Est, in persona del rappresentante legale pro tempore , non costituite in giudizio;

nei confronti

- di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Enza Maria Accarino e dall’avvocato Gaetano Di Giacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gaetano Di Giacomo;
- del -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, e di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice, nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2022, il Cons. Antonella De Miro e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. -OMISSIS-, nella sua qualità di soggetto aggregatore della Regione Toscana, indiceva, con determinazioni del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi -OMISSIS-, una procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro per l’affidamento dei “ Servizi di lavanolo, sterilizzazione e servizi connessi per le aziende ed enti del Servizio Sanitario Regionale ”.

La procedura era distinta in 4 lotti e prevedeva la durata di 9 anni a partire dalla data di stipula di ogni accordo. Era prevista l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Negli atti di gara era prevista l’assegnazione di 70 punti alla qualità e 30 punti al prezzo. Per la qualità, il disciplinare di gara prevedeva nove criteri di valutazione e la relativa ripartizione dei punteggi.

2. Alla gara hanno partecipato tre concorrenti: il r.t.i. costituito -OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-, il r.t.i. costituendo -OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS- e il r.t.i. costituendo -OMISSIS-/ -OMISSIS-.

Nelle sedute -OMISSIS-, -OMISSIS- procedeva alla verifica della documentazione amministrativa e a seguito delle verifiche e dei controlli, con determinazione del Direttore del Dipartimento -OMISSIS-, aggiudicava il servizio al r.t.i. costituendo tra -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-.

3.- La società -OMISSIS-, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con -OMISSIS-, classificatasi al secondo posto della graduatoria finale, con il ricorso introduttivo impugnava la suddetta determinazione -OMISSIS-.

In particolare, con un primo ordine di censure, la ricorrente ha lamentato che la stazione appaltante non avrebbe tenuto in giusta considerazione le numerose circostanze rilevanti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, c.c.p., in termini di illecito professionale, dichiarati dalle società appartenenti al r.t.i. aggiudicatario sia al momento della presentazione dell’offerta, sia nella successiva fase di verifica dei requisiti ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione.

Con un secondo ordine di censure, la ricorrente ha dedotto profili di illegittimità relativi alla valutazione delle offerte tecniche.

Successivamente, analizzata l’ulteriore documentazione acquisita, -OMISSIS- ha proposto motivi aggiunti, nei quali, oltre a ritornare sui profili rilevanti ai sensi dell’art. 80 cit. alla luce della verifica dei requisiti post-aggiudicazione, ha sollevato una serie di censure relative all’offerta tecnica di -OMISSIS- ed alla verifica di congruità, sia di carattere escludente che volte a contestare l’erronea attribuzione dei punteggi.

3.-Il TAR con la sentenza -OMISSIS- ha respinto il ricorso.

4.- Avverso tale sentenza -OMISSIS- propone ricorso al Consiglio di Stato deducendo:

sui requisiti di cui all’art. 80 c.c.p.

4.1-I. Erroneità della sentenza del Tar (e violazione dell’art. 34 c.p.a.) nella parte in cui ha ritenuto infondati i motivi I, II, III, V, con riferimento alle originarie dichiarazioni ex art. 80 c.c.p. del r.t.i. controinteressato.

Il primo motivo di contestazione riguarda la parziale e insufficiente valutazione da parte di -OMISSIS- delle dichiarazioni di moralità presentate da -OMISSIS- unitamente alla propria offerta, perché la valutazione riportata nel verbale -OMISSIS- non considererebbe una serie di rilevanti episodi dichiarati da -OMISSIS-.

L’appellante contesta, altresì, la asserita insufficiente motivazione con la quale -OMISSIS- ha ritenuto irrilevanti le sanzioni irrogate dall’AGCM a carico di -OMISSIS- per violazione della normativa sulla concorrenza, non ritenendo né sufficiente il richiamo all’impugnazione ancora pendente, né appaganti le misure di self-cleaning e compliance antitrust che -OMISSIS- ha dichiarato di avere adottato dopo la prima sanzione.

Secondo l’appellante la censura appare del tutto speculare a quanto oggetto del ricorso definito con la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, -OMISSIS- che riguardava proprio -OMISSIS-.

4.2-II. Violazione art. 97 Cost. - violazione artt. 30, 32, 80, 85 d.lvo n. 50/2016 – violazione art. 3 l. n. 241/1990 - violazione linee guida ANAC n. 6 sull’illecito professionale - violazione del principio di continuità dei requisiti - eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria - violazione della par condicio – contraddittorietà – illogicità – ingiustizia manifesta.

Con altri profili di censura -OMISSIS- contesta l’omessa valutazione/motivazione sulle dichiarazioni di aggiornamento del r.t.i. controinteressato.

Nel corso della gara (protrattasi per oltre due anni) i componenti del r.t.i. -OMISSIS- hanno presentato due dichiarazioni di aggiornamento dei requisiti di cui all’art. 80 c.c.p., la prima in data -OMISSIS-, relativa alla capogruppo -OMISSIS- ed al -OMISSIS-, la seconda in data -OMISSIS-, relativa anche agli altri componenti del r.t.i..

In particolare, successivamente al verbale di ammissione -OMISSIS-, -OMISSIS-, con dichiarazione del -OMISSIS-, ha riferito della sussistenza di procedimenti penali pendenti per abuso di ufficio, manovre speculative su merci e dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti a carico di soggetti che occupano posizioni sensibili nella ditta, -OMISSIS-.

Con dichiarazione del -OMISSIS- -OMISSIS- ha comunicato la sussistenza di n. 10 provvedimenti di esclusione da gare pubbliche riportati negli anni -OMISSIS-, nonché di una sanzione irrogata da ANAC pari a 6 mesi di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto.

-OMISSIS-, mandante di -OMISSIS-, ha dichiarato a sua volta l’applicazione di una penale superiore all’1% del valore del contratto da parte del Comune di Roma e la risoluzione contrattuale disposta da -OMISSIS- a carico di -OMISSIS-.

Con la determinazione di aggiudicazione -OMISSIS-, la stazione appaltante ha dato atto di aver esperito “ con esito positivo i controlli previsti dal d.lgs. n. 50/2016 ”.

-OMISSIS- contesta a riguardo non soltanto l’omessa motivazione da parte di -OMISSIS- della ritenuta non rilevanza delle ricevute dichiarazioni di aggiornamento, ma anche che la stazione appaltante abbia addirittura omesso di procedere ad una rinnovata valutazione, ai sensi dell’art. 80 c.c.p., e ciò sarebbe a suo dire comprovato dalla circostanza che le anzidette dichiarazioni di aggiornamento non sono state neanche menzionate nella determina di aggiudicazione.

L’appellante respinge le argomentazioni di -OMISSIS- e -OMISSIS-, secondo cui la irrilevanza delle dichiarazioni di aggiornamento era da intendersi valutata nel momento stesso in cui -OMISSIS- aveva dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione in quanto preceduta dai “ controlli ” effettuati dall’Amministrazione e previsti dall’art. 32, co. 7, c.c.p., perché si tratta di controlli funzionali alla dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione e non anche alla valutazione degli illeciti professionali prevista dall’art. 80, comma 5, c.c.p..

4.3.-III- Tardività delle dichiarazioni di aggiornamento.

L’appellante contesta l’intempestività delle dichiarazioni di aggiornamento di -OMISSIS-, perché sopraggiunte nei mesi -OMISSIS-, ancorché riferite a circostanze che risalgono -OMISSIS-.

sull’offerta di -OMISSIS-

4.3-IV. Erroneità della sentenza del Tar nella parte in cui ha ritenuto infondato il motivo VI ed ha omesso di pronunciarsi sul motivo VII.2. - violazione artt. 36 e 97 Cost. - violazione artt. 59, 80, 95 e 97 d.lvo n. 50/2016 - violazione art. 3 l. n. 24119/90 - violazione della lex specialis – motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria – travisamento dei presupposti fattuali e giuridici – difetto di istruttoria - perplessità - indeterminatezza ed equivocità dell’offerta - ingiustizia manifesta – violazione dei principi di libera concorrenza e par condicio.

La controinteressata ha conseguito il punteggio massimo previsto (10 punti) in relazione al criterio “ A - Gestione delle centrali e sub centrali di sterilizzazione ”.

Con riferimento a tale criterio, -OMISSIS- in particolare denuncia che, mentre in sede di offerta tecnica è stata prospettata una configurazione del personale che conduce ad un monte ore complessivo annuo di 84.916 h/anno, in sede di offerta economica -OMISSIS- ha tenuto conto di un numero di ore assai inferiore (58.290 h/anno). Sicché il costo del personale, che -OMISSIS- aveva dichiarato pari ad € 10.391.655,78, in realtà era pari ad € 15.138.408,69, con una differenza di € 4.746.752,91. E secondo l’appellante ciò avrebbe dovuto provocare l’esclusione di -OMISSIS-.

4.3.-V. Erroneità della sentenza del Tar laddove (in parte) ha ritenuto infondato ed (in altra parte) ha omesso di pronunciarsi sul motivo VII - violazione artt. 36 e 97 Cost. - violazione art. 59, 80, 95 e 97 d.lvo n. 50/2016 - violazione della lex specialis – difformità dell’offerta tecnica rispetto alle previsioni di capitolato - motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria – travisamento dei presupposti fattuali e giuridici – difetto di istruttoria.

-OMISSIS- contesta la violazione della lex specialis nella parte in cui chiedeva di individuare un Responsabile di commessa per ciascun contratto attuativo stipulato da ciascuna amministrazione contraente e dunque, complessivamente, quattro Responsabili di commessa, mentre la controinteressata ha previsto solamente un Responsabile di commessa in luogo dei quattro richiesti dal Capitolato.

Inoltre -OMISSIS- contesta la mancata esclusione di -OMISSIS- anche per un altro profilo, sempre relativo al criterio A. In particolare, l’appellante ritiene che -OMISSIS- avrebbe dovuto escludere -OMISSIS- o quanto meno, in via subordinata, attribuirle una pesante penalizzazione nel punteggio, perché la aggiudicataria in sede di offerta tecnica non ha previsto il servizio di logistica nella giornata di sabato.

4.3.-VI. Erroneità della sentenza del Tar nella parte in cui ha ritenuto inammissibile il motivo VIII -

violazione artt. 36 e 97 Cost. - violazione artt. 59 e 95 d.lvo n. 50/2016 - violazione art. 3 l. 241/1990 – violazione del d.PR. n. 37 del 14 gennaio 1997 - violazione della lex specialis - motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria – travisamento dei presupposti fattuali e giuridici - difetto di istruttoria.

Secondo l’appellante, “ l’offerta -OMISSIS- non rispetta tutti i requisiti minimi del dPR 37/97 e, per questo, avrebbe dovuto essere esclusa in quanto contra legem oltre che in contrasto con il Capitolato, che richiama espressamente il DPR 37/97;
-OMISSIS-, infatti, a differenza dalla controinteressata, oltre alla realizzazione (a norma) della nuova centrale di Grosseto, ha altresì previsto di intervenire sulle ulteriori tre centrali (Montepulciano-Nottola;
Poggibonsi-Compostaggia e Montevarchi) al fine di adeguarle alla normativa vigente, mediante la realizzazione di tre locali di deposito per materiale sporco, oltre poi a nuovi servizi igienici e agli spogliatoi (allo stato inesistenti) nella centrale di Nottola ed alla suddivisione degli spogliatori (uomini/donne) per la centrale di Montevarchi ”.

L’appellante lamenta pure la violazione del disciplinare perché, mentre detto documento chiedeva ai concorrenti di presentare i progetti definitivi di ristrutturazione delle centrali e subcentrali oggetto dell’affidamento, precisando però che si trattava di “ documentazione non soggetta a valutazione ”, la Commissione, nel valutare le offerte per il criterio C, ha espressamente considerato e valorizzato i progetti di -OMISSIS-.

Inoltre, nell’offerta di -OMISSIS- manca la previsione del locale deposito per lo sporco.

4.3.-VII. Erroneità della sentenza del tar nella parte in cui ha ritenuto inammissibile il motivo IX di ricorso - violazione artt. 36 e 97 Cost. - violazione artt. 59 e 95 d.lvo n. 50/2016 - violazione art. 3 l. n. 241/1990 – violazione del d.p.r. n. 37 del 14 gennaio 1997 - violazione della lex specialis – motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria – travisamento dei presupposti fattuali e giuridici – difetto di istruttoria.

-OMISSIS-, svolgendo alcuni esempi pratici, ribadisce “ l’indeterminatezza dell’offerta -OMISSIS- per quanto concerne le apparecchiature offerte;
indeterminatezza che la rende sostanzialmente non valutabile -OMISSIS-, negli allegati alla propria offerta tecnica, non ha prodotto le schede tecniche dei singoli strumenti offerti, bensì dei generici cataloghi commerciali nei quali, per ogni singolo prodotto/attrezzatura, figurano una serie di modelli, i più disparati tra loro, per caratteristiche e anche valore economico ” .

4.3.-VIII. Erroneità della sentenza del Tar nella parte in cui ha ritenuto inammissibili le censure volte a contestare l’attribuzione dei punteggi.

5.- -OMISSIS- si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, deducendo, per la prima parte delle censure, di avere:

- svolto le valutazioni;

- considerato la posizione di -OMISSIS- ritenendo i fatti dalla stessa dichiarati non ostativi alla ammissione alla gara, non attinenti rispetto all’oggetto dell’appalto;

- ponderato la tenuità delle condanne riportate e/o la risalenza nel tempo ovvero la non definitività delle pronunce;

- considerato che, in relazione agli illeciti anticoncorrenziali, non sarebbero sussistiti i presupposti per l’applicazione della fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c ), del d.lgs. n. 50/2016, atteso che gli illeciti risalgono ad oltre un triennio rispetto alla procedura in questione dovendosi dare rilevanza alla data della loro commissione;

- ritenuto gli episodi oggetto delle dichiarazioni di aggiornamento non rilevanti quale indice di inaffidabilità del r.t.i. aggiudicatario;

- valutato la tempestività di tutte le dichiarazioni.

Per la seconda parte, sull’offerta di -OMISSIS-, contesta le doglianze ribadendo che le valutazioni sia sull’offerta tecnica che su quella economica sono frutto di un’accurata istruttoria.

6.- Si è costituita anche la controinteressata -OMISSIS-, in proprio e in qualità di capogruppo designata mandataria del r.t.i. costituendo con -OMISSIS- e -OMISSIS-, per resistere in rito e nel merito alle pretese attoree.

In via preliminare, -OMISSIS- eccepisce:

- l’inammissibilità dell’appello per violazione del divieto di nova ;

- l’inammissibilità dell’atto di appello per omessa specificazione dei motivi di impugnazione;

- l’inammissibilità anche per tardività dei motivi di appello (prima parte dell’appello) avverso la sentenza del Tar sul punto della inammissibilità delle censure di primo grado afferenti non solo la mancata impugnazione della lex di gara (in ordine alle modalità di valutazione che la stazione appaltante avrebbe dovuto rispettare in sede di controlli), ma anche le stesse determinazioni di non rilevanza siccome emerse dalla documentazione sui “controlli”, rilasciata in sede di accesso in data -OMISSIS-, sia la nota RUP -OMISSIS- di nulla osta, sia la valutazione di non sussistenza delle fattispecie di cui alle Linee guida ANAC n. 6 che sono divenuti atti incontestati;

- l’inammissibilità anche per tardività dei motivi di appello (seconda parte dell’appello) avverso la sentenza del Tar sul punto della inammissibilità delle censure di primo grado afferenti

la valutazione della Commissione giudicatrice sulle offerte tecniche dei partecipanti in gara, per non avere impugnato la lex specialis e la griglia di valutazione, sia per omessa dimostrazione della prova di resistenza.

Nel merito, avuto riguardo alle censure di cui alla prima parte del ricorso, la controparte ne confuta la fondatezza ribadendo la correttezza dell’operato della stazione appaltante, che ha valutato la irrilevanza delle fattispecie dichiarate ai fini del giudizio di inaffidabilità ex art. 80 c.c.p. e la tempestività delle dichiarazioni del r.t.i. aggiudicatario intervenute tutte nella fase di pre-aggiudicazione. Tiene pure a precisare che, comunque, -OMISSIS-, -OMISSIS- avente rispetto a questa società una propria autonoma configurazione giuridica, non era soggetto onerato dell’obbligo dichiarativo perché operatore economico non partecipante alla gara.

Controparte confuta, parimenti, le censure di cui alla seconda parte del ricorso riguardanti la valutazione dell’offerta tecnica ed economica.

In calce alla propria memoria -OMISSIS- -OMISSIS- formula istanza di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali sulla quale il Consiglio di Stato non si è ancora pronunciato.

7.- All’esito dell’udienza cautelare è stata resa l’ordinanza -OMISSIS- con cui questa Sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza di primo grado in vista degli approfondimenti di merito in relazione alle fattispecie espulsive di cui all’art. 80, comma 5, lett. c ) ed f-bis ), del codice dei contratti.

8.- All’udienza del 17 novembre 2022 la causa è stata tratta in decisione.

DIRITTO

1.- Con atto di appello -OMISSIS- -OMISSIS- impugna la sentenza del Tar in epigrafe sollevando n. 8 censure, delle quali, con le prime tre contesta che il giudice di prime cure, in violazione dell’art. 34 c.p.a., abbia vagliato l’ammissione di -OMISSIS- in gara nonostante sulle vicende contestate il seggio di gara avesse formulato una insufficiente valutazione ovvero anche non avesse espresso alcuna valutazione, e con le altre cinque contesta la sentenza in relazione alle censure non accolte sulla valutazione dell’offerta tecnica ed economica.

2.- Preliminarmente, va affrontata la questione del mancato rispetto dei limiti dimensionali di cui all’articolo 13- ter delle n.d.a. del c.p.a.: al riguardo, mentre l’appellante risulta aver rispettato il limite di 70.000 battute di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b ), del d.P.C.S. 22 dicembre 2016, altrettanto non ha fatto l’appellata -OMISSIS-, la quale in calce alla propria memoria -OMISSIS- ha formulato istanza di autorizzazione al superamento dei limiti, su cui ad oggi non risulta si sia provveduto.

Trattasi di istanza di autorizzazione successiva ai sensi dell’articolo 7 del predetto decreto (non avendo la parte proceduto preventivamente come prescritto dal precedente articolo 6), la quale in questa sede può essere accolta: è vero che nessuna delle altre parti ha sentito la necessità di superare significativamente i limiti di cui al precitato articolo 3, ed è vero anche che non è chiaro il perché l’istante non abbia formulato la propria richiesta preventivamente (l’autorizzazione successiva secondo l’articolo 7 è possibile “ per gravi e giustificati motivi ”, che in questo caso non si vede davvero quali siano), e tuttavia non v’è dubbio che nella specie ricorrano le condizioni (complessità delle questioni, valore dell’appalto etc.) che ai sensi del precedente articolo 5 del medesimo d.P.C.S. possono giustificare una deroga ai limiti dimensionali generali.

3.- Il Collegio procede, quindi, a scrutinare le eccezioni preliminari di inammissibilità dell’appello sollevate da -OMISSIS-, le quali devono essere tutte respinte, per le ragioni di seguito esposte.

3.1 – Infondata è anzi tutto l’eccezione di omessa specificazione dei motivi di impugnazione, atteso che nell’appello, seppure sono riproposte le censure articolate in primo grado, lo sono in chiave espressamente critica avverso le opposte statuizioni del Tar.

3.2 – E’ infondata anche l’eccezione di parziale inammissibilità per violazione del divieto di nova di cui all’articolo 104, comma 1, c.p.a., mediante la quale l’appellata assume che parte appellante avrebbe introdotto censure nuove rispetto a quelle formulate in primo grado segnatamente con riguardo:

- alle doglianze relative alla valutazione quali illeciti professionali delle circostanze dichiarate dal r.t.i. controinteressato, laddove l’istante in primo grado avrebbe lamentato un vizio istruttorio (omissione della valutazione de qua ) mentre in appello censura la carente e inadeguata motivazione posta a base dell’ammissione in gara del r.t.i.;

- alla declaratoria di parziale inammissibilità delle censure relative all’asseritamente erronea attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, per mancato superamento della prova di resistenza, laddove l’istante non avrebbe replicato in primo grado all’eccezione in tal senso sollevata da controparte, e quindi nulla potrebbe dedurre in appello.

Quanto al primo punto, da una piana lettura del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado, emerge chiaramente che in realtà l’originaria ricorrente aveva lamentato dinanzi al Tar sia un vizio istruttorio che un vizio di motivazione: in particolare, quanto al verbale -OMISSIS- l’istante aveva lamentato sia l’insufficienza della motivazione sulla non ostatività di alcune circostanze dichiarate dalla controinteressata, sia l’omessa valutazione di alcune di dette circostanze (delle quali nel verbale non vi era menzione alcuna), mentre quanto alla successiva determinazione di aggiudicazione -OMISSIS- aveva lamentato l’omessa valutazione delle nuove circostanze emerse dalle dichiarazioni integrative, il tutto sul presupposto della contestazione del richiamo all’indirizzo giurisprudenziale – invocato ex adverso – secondo cui non vi sarebbe a carico della stazione appaltante un particolare onere motivazionale in caso di ammissione (affermando invece che una motivazione andrebbe spesa, e prima ancora una valutazione attenta andrebbe condotta, nei casi di particolare “pregnanza” delle vicende suscettibili di integrare illecito professionale ostativo, come assumeva essere nel caso di specie).

Con riguardo al secondo aspetto, giova richiamare l’orientamento per cui il divieto di nova di cui all’articolo 104 c.p.a. non impedisce all’appellante di confutare le argomentazioni poste a base della sentenza impugnata, perché le mere difese sono sempre esaminabili per la prima volta in grado di appello, mentre è l’impugnazione proposta per la prima volta in appello di atti rimasti estranei alla cognizione dei giudici del primo grado che è inammissibile (cfr. Cons. St., sez. V, 4 maggio 2016, n. 1754), dovendosi altresì sottolineare che la linea di confine tra le eccezioni in senso proprio e le mere difese è da rinvenirsi nel fatto che le prime non si limitano a negare i fatti costitutivi della pretesa attorea, ma ampliano l’oggetto del giudizio con riferimento a fatti ulteriori, impeditivi, modificativi o estintivi del diritto affermato o, comunque, della pretesa azionata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 luglio 2021, n. 5163).

Nel caso di specie, il fatto che – in ipotesi – l’originaria ricorrente non avesse replicato in primo grado all’eccezione di parziale inammissibilità dell’impugnazione, poi accolta dal T.A.R., non le impedisce di sviluppare motivi di appello avverso tale capo di decisione, atteso che quelle non svolte in prime cure, e che vengono trasfuse nel relativo motivo di appello, sono mere difese e non domande o eccezioni in senso proprio, e come tali possono essere articolate anche per la prima volta in appello al fine di confutare il decisum di primo grado.

3.3 - Vanno poi respinte anche le eccezioni di inammissibilità dell’impugnazione di primo grado, non esaminate dal Tar e ritualmente riproposte da -OMISSIS- ex articolo 101, comma 2, c.p.a., potendo al riguardo osservarsi:

a ) quanto all’eccezione di mancata impugnazione della disciplina di gara, che questa era assunta dalla ricorrente in primo grado quale parametro per sostenere l’illegittimità degli atti impugnati, e pertanto la stessa istante non era affatto tenuta a impugnarla non avendone mai lamentato la illegittimità (in realtà, la prospettazione della controinteressata attiene all’interpretazione della lex specialis , nel senso che essa ne propone una propria lettura, tale da legittimare l’operato della stazione appaltante ma in realtà affatto opinabile, e conseguentemente assume che avrebbe dovuto essere formalmente contestata: ma, per l’appunto, si tratta di una questione di interpretazione della disciplina di gara e non di legittimità o meno di essa);

b ) quanto all’eccezione di omessa impugnazione di determinati atti endoprocedimentali, è agevole replicare che, una volta impugnata la determinazione finale del procedimento (ossia quella di aggiudicazione, che implicitamente presuppone la conferma dell’ammissione del r.t.i. controinteressato) l’eventuale annullamento di quest’ultima per i prospettati vizi istruttori comporterebbe l’automatico travolgimento anche degli atti del procedimento.

3.4 – E’ poi inammissibile l’eccezione sollevata da -OMISSIS- con riferimento alla posizione di -OMISSIS-, a cui non avrebbe potuto essere estesa la verifica sui requisiti di ordine soggettivo.

Infatti, il Tar ha ritenuto che di fatto l’Amministrazione, nel momento in cui ha operato la propria valutazione anche sulle dichiarazioni rese da -OMISSIS- (che -OMISSIS- aveva “ liberamente ” deciso di presentare in gara), abbia implicitamente ritenuto applicabile l’articolo 80, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, anche al socio unico persona giuridica, e dunque che il dubbio sull’applicabilità della norma fosse stato già superato dalla stazione appaltante in senso affermativo: per contestare tale statuizione, la controinteressata avrebbe dovuto impugnare in via incidentale in parte qua la sentenza di primo grado, cosa che non ha fatto, non potendo a questo punto riproporre la questione con semplice memoria.

4.- Passando ad esaminare il merito della questione, il Collegio ritiene, preliminarmente, di richiamare di seguito i principi espressi da una consolidata giurisprudenza amministrativa nella materia degli obblighi dichiarativi dell’operatore economico e dei conseguenziali oneri in capo alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 80, co. 5, c.c.p.:

- l’art. 80, 5° comma, lett. c ) [ora lett. c bis )], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante , ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’ ANAC, ai sensi del 13° comma del medesimo art. 80;

- nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra anche un provvedimento di esclusione subito dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento;

- i provvedimenti di esclusione producono i loro effetti esclusivamente nell’ambito della procedura cui si riferiscono, e non comportano alcun effetto espulsivo “automatico” rispetto alle altre procedure di gara, anche bandite dalla stessa stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 16 dicembre 2021, n. 8406);

- l’apprezzamento circa l’affidabilità del singolo operatore economico nell’ambito delle gare pubbliche è rimesso - al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge - alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione ( ex multis , cfr. Cons. Stato, V, 15 dicembre 2021, n. 8360;
CGA, 11 ottobre 2021, n. 842;
Cons. Stato, III, 7 dicembre 2020, n. 7730;
cfr. anche Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16) che, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole dall’art. 80, comma 5, lett. c ), del codice degli appalti, ben può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo e “ mezzi adeguati ” a desumere l’affidabilità (o meno) del concorrente;

- l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione è soggetta al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, ed è fondata sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal momento genetico. Di conseguenza, ai fini dell’esclusione di un concorrente, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede, connotata dall’elemento psicologico della colpa grave e da lesività non di scarsa entità, che rilevi sulla moralità e affidabilità dell’impresa ( ex multis , Consiglio Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424;
sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375;
22 febbraio 2011, n. 1107);

- la circostanza che l’operatore economico si sia reso “ colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità ”, costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Consiglio di Stato, sez. III, 11 giugno 2019, n. 3908);

- in relazione all’apprezzamento del fatto a fini escludenti (cfr., ex multis , Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5852;
V, 9 gennaio 2020, n. 158;
n. 2260 del 2020, cit.;
17 settembre 2018, n. 5424), non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione;
e con riguardo in particolare ai pregiudizi di natura penale, l’indagine cui la stazione appaltante è chiamata non può arrestarsi, per poter scartare la rilevanza escludente dell’illecito, alla constatazione dell’assenza di una sentenza di condanna o comunque alle valutazioni espresse in sede penale, ma deve spingersi ad un apprezzamento autonomo dei fatti (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307) e l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c ), d.lgs. n. 50 del 2016 è ben distinto, proprio perché diverse sono le finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi;

- l’elencazione delle cause rilevanti sulla valutazione di affidabilità del concorrente, sotto la vigenza del precedente e dell’attuale codice, deve intendersi come meramente esemplificativa, di talché la stazione appaltante può desumere il compimento di “ gravi illeciti professionali ” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586;
sez. V, 25 gennaio 2019, n. 591;
sez. V, 3 gennaio 2019, n. 72;
sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se essa ne mette in dubbio l’integrità e l’affidabilità, secondo un giudizio espresso dall’Amministrazione non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136;
C.d.S, IV, 11 luglio 2016, n. 3070);

- ai fini dell’esclusione di un concorrente, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede, connotata dall’elemento psicologico della colpa grave e da lesività non di scarsa entità, che rilevi sulla moralità e affidabilità dell’impresa ( ex multis , Consiglio Stato sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424;
sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375;
22 febbraio 2011, n. 1107).;

- la stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente (al pari di altre tipologie di grave illecito oggetto di dichiarazione) incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento. In siffatti casi la motivazione di non gravità del reato e/o dell’illecito dichiarato può risultare anche implicita o per facta concludentia , ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (Cons. Stato, Sezione III, 11 marzo 2011, n. 1583). Di conseguenza la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, nel corso della gara, contestazione (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850;
Cons. Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3198;
Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622). Restano, pertanto, escluse dall’onere motivazionale tutte quelle ipotesi in cui la causa espulsiva, in modo diretto, palese ed immediato, sia stata ritenuta non sussistente perché in alcun modo incidente sulla regolare partecipazione alla gara, in quanto in tal caso il suo mancato rilievo si risolverebbe in una mera tautologia motivazionale, come nel caso di specie (Consiglio di Stato n. 5499/2018).

Conditio sine qua non , ai fini dell’operatività della regola generale appena illustrata che costituisce un’eccezione al principio espresso dall’art. 3 della legge sul procedimento amministrativo, è quindi che il concorrente abbia dichiarato tutte le vicende potenzialmente rilevanti ai fini della clausola espulsiva facoltativa di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c ) e c-ter ). Per questo motivo, ai fini dell’assenza di un onere di motivazione in capo alla S.A. in caso di ammissione, si deve avere necessariamente riguardo alla completezza delle dichiarazioni rese dal concorrente in corso di gara;

- la esaustività delle dichiarazioni rese in gara, in ossequio al dovere di clare loqui , dunque, oltre ad essere essa stessa indice di serietà del concorrente, funge inevitabilmente da parametro rispetto alla necessità di motivare il provvedimento di ammissione. Tuttavia, tale regola è destinata a subire un’eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una “pregnanza” tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile. Solo una pregressa vicenda professionale che appaia ictu oculi di particolare pregnanza, impone alle Amministrazioni oneri positivi di istruttoria e di motivazione, in funzione della tutela delle legittime aspirazioni degli altri concorrenti e del più generale interesse pubblico alla retta e trasparente conduzione della procedura. (cfr. Cons. Stato, Sez V, n. 1500/2021 e Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2022, n. 9002).

La deroga al principio generale precedentemente enunciato si impone per una ragione evidente: in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi , appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante;
in maniera più chiara: il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura.

5.- Facendo applicazione delle richiamate coordinate interpretative si osserva quanto segue.

5.1- Quanto al primo profilo di contestazione, che riguarda la parziale e/o insufficiente valutazione da parte di -OMISSIS- delle dichiarazioni di moralità presentate da -OMISSIS- unitamente alla propria offerta (ritiene l’appellante che la stazione appaltante non si sia avveduta delle pendenze penali di -OMISSIS-), si rileva che il verbale -OMISSIS-, approvato con determina -OMISSIS- -OMISSIS-, pur in maniera sintetica, dà atto di tutte le specifiche dichiarazioni ricevute. Il seggio di gara, infatti, così riporta a verbale: “ -OMISSIS- - Risultano dichiarati a carico di soggetti rilevanti alcuni provvedimenti. In considerazione della non attinenza dei fatti rispetto all’oggetto dell’appalto e/o delle lievi condanne riportate, e/o della risalenza nel tempo e/o della non definitività delle pronunce, le fattispecie non rappresentano cause ostative ai fini dell’ammissione. Risultano dichiarati a carico di soggetti rilevanti del -OMISSIS- diversi provvedimenti. In considerazione della non attinenza dei fatti rispetto all’oggetto dell’appalto e/o delle lievi condanne riportate, e/o della risalenza nel tempo e/o della non definitività delle pronunce, le fattispecie dichiarate non rappresentano cause ostative ai fini dell’ammissione. Vengono inoltre dichiarati alcuni provvedimenti emessi dall’AGCM: Tali provvedimenti sono stati impugnati e comunque sono relativi ai settori “pulizia immobili” e “facility management”, diversi dallo specifico settore oggetto del presente appalto. Nelle dichiarazioni rese vengono evidenziati numerosi provvedimenti adottati a titolo di selfcleaning e compliance antitrust (….)”.

Orbene, la stazione appaltante, pur formulando il proprio giudizio in maniera sintetica, non ha mancato di effettuare ed esprimere la propria valutazione nel formulare le ragioni della ritenuta non rilevanza dei fatti oggetto delle dichiarazioni rese dall’operatore economico. Né il giudizio così espresso appare illogico e fuorviante ove si consideri che in pendenza di procedimento penale la valutazione sull’affidabilità dei concorrenti non poteva che essere svolta dall’Amministrazione con estrema cautela, e, comunque, nell’esercizio di un potere connotato da amplissima discrezionalità.

Si soggiunge che non appare pertinente il richiamo alla sentenza di questa Sezione -OMISSIS-, emessa in un diverso giudizio nei confronti di -OMISSIS-, tenuto conto che i provvedimenti di esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 5, producono i loro effetti esclusivamente nell’ambito della procedura cui si riferiscono, e non comportano alcun effetto espulsivo “automatico” rispetto alle altre procedure di gara, anche bandite dalla stessa stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 16 dicembre 2021, n. 8406).

Peraltro, la predetta sentenza è intervenuta su una questione non sovrapponibile a quella di cui si discute dal momento che riguardava la formulazione di dichiarazioni dopo l’aggiudicazione di una gara.

5.2. L’appellante censura, altresì, la positiva valutazione di -OMISSIS- che in ordine alla sussistenza di alcuni provvedimenti emessi dall’AGCM si limita a specificare che “ tali provvedimenti sono stati impugnati e comunque sono relativi ai settori “pulizia immobili” e “facility management”, diversi dallo specifico settore oggetto del presente appalto ”.

Orbene, anche in questo caso la valutazione di -OMISSIS- appare sufficientemente motivata ove si consideri proprio la indicata circostanza dell’impugnazione e quindi della non definitività dei provvedimenti sanzionatori e il diverso oggetto degli appalti;
e ciò tenuto conto che l’impugnazione è stata poi accolta da questo Consiglio di Stato;
che gli illeciti anticoncorrenziali risalgono ad oltre un triennio rispetto alla procedura di gara in questione, da computarsi a ritroso dalla data del bando, dovendosi attribuire rilevanza ai fatti dalla data di commissione degli illeciti sanzionati ( ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6233/2021), perché gli illeciti professionali risalenti ad oltre un triennio non possono più risultare idonei a dimostrare l’inaffidabilità dell’operatore (cfr. Corte di Giustizia UE, sez, IV, 24 ottobre 2018, C-124/2017).

5.3.- Quanto al secondo profilo di censure il ricorso è fondato.

Nella pendenza del procedimento di gara, il RTI appellato ha presentato, successivamente al verbale di ammissione -OMISSIS- (rispettivamente in data -OMISSIS- e -OMISSIS-), due dichiarazioni di aggiornamento dei requisiti di cui all’art. 80 c.c.p., la prima spontaneamente e la seconda a seguito di espressa richiesta di un aggiornamento da parte di -OMISSIS-.

In particolare, -OMISSIS- con dichiarazione del -OMISSIS-, ha riferito della sussistenza di procedimenti penali pendenti per abuso di ufficio, manovre speculative su merci e dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti a carico di soggetti che occupano posizioni sensibili nella ditta, -OMISSIS-.

Stante la necessità di addivenire alla stipula dell’accordo quadro per il lotto 3, -OMISSIS-, con nota -OMISSIS-, ha richiesto al raggruppamento primo in graduatoria, al fine di riattivare i controlli sui requisiti, se fossero intervenute delle variazioni ai requisiti di partecipazione. Con dichiarazione del -OMISSIS- -OMISSIS- comunicava la sussistenza di n. 10 provvedimenti di esclusione da gare pubbliche riportati negli anni -OMISSIS-, nonché di una sanzione irrogata da ANAC pari a 6 mesi di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto.

-OMISSIS- dichiarava a sua volta l’applicazione di una penale superiore all’1% del valore del contratto da parte del Comune di Roma e la risoluzione contrattuale disposta da -OMISSIS- a carico di -OMISSIS-.

Con Determinazione del Direttore del Dipartimento -OMISSIS- -OMISSIS- aggiudicava il servizio a -OMISSIS-, dando atto che:

- è stato “ verificato con esito positivo il requisito di capacità economico finanziaria, relativamente al Rti -OMISSIS-/-OMISSIS- /-OMISSIS-, giusto verbale agli atti ”;

- è stato “ verificato il compimento di tutti gli atti istruttori ”;

- “ sono stati esperiti con esito positivo i controlli previsti dal D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. sul Rti -OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-, pertanto l’aggiudicazione dell’accordo quadro risulta già efficace ”.

-OMISSIS- contesta un’omessa rinnovata valutazione ai sensi dell’art. 80 c.c.p. da parte della stazione appaltante, non ritenendo possibile dare spazio alle argomentazioni di -OMISSIS- e -OMISSIS- secondo cui le dichiarazioni di aggiornamento sono da intendersi valutate (nel senso della loro irrilevanza) con la dichiarazione dell’efficacia dell’aggiudicazione.

Sostiene l’appellante che l’Amministrazione, che non ha neanche richiamato nel verbale di aggiudicazione le dichiarazioni rese ad integrazione dagli operatori economici, ha effettuato soltanto i “controlli” previsti dall’art. 32, co 7, c.c.p., che sono strettamente funzionali alla dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione, e non anche alla valutazione degli illeciti professionali prevista dall’art. 80, co 5. c.c.p...

Orbene, il Collegio osserva che i fatti dichiarati appaiono di particolare delicatezza e avrebbero meritato un focus attento su ciascuno di essi oltre che una loro complessiva valutazione d’insieme.

Si fa così riferimento, ad esempio:

- alla gravità dei reati segnalati da -OMISSIS- che, ancorché nella fase delle indagini preliminari, afferiscono ad odiose ipotesi delittuose che pesano fortemente sulla correttezza delle procedure contrattuali e sul rapporto di fiducia che deve intercorrere tra operatore economico concorrente e stazione appaltante;

- all’irrogazione di 10 provvedimenti di esclusione a carico di -OMISSIS- nell’arco di un solo biennio, che potrebbe rappresentare la spia di una situazione patologica che come tale doveva essere considerata;

- alla sanzione irrogata da ANAC a carico di -OMISSIS-, pari a 6 mesi di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto.

A riguardo il Tar ha ritenuto che “ La sanzione interdittiva disposta da Anac (…) è stata dichiarata dalla società in occasione dell’aggiornamento sul possesso dei requisiti reso nel mese di -OMISSIS- e che il Consiglio di Stato – adito dall’interessata – aveva tuttavia disposto la sospensione della misura sanzionatoria e l’oscuramento della relativa iscrizione nel casellario;
all’epoca della dichiarazione, pertanto, la sanzione non risultava efficace e non poteva produrre alcun effetto ”. Tuttavia, all’esito del contenzioso che ha interessato l’interdittiva ANAC -OMISSIS- (contenzioso definito dalla sentenza SS. UU. -OMISSIS-, che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto da -OMISSIS- avverso la sentenza di questo Consiglio di Stato -OMISSIS- cit.), ANAC ha provveduto ad una nuova iscrizione della sanzione interdittiva a decorrere dal -OMISSIS-, mentre la misura cautelare è stata disposta dal Consiglio di Stato con ordinanza -OMISSIS-, come si legge nella stessa dichiarazione di -OMISSIS-, sicché prima di quella data, e nella pendenza della procedura di gara, l’interdittiva ha comunque prodotto i propri effetti, interrompendo la continuità del possesso dei requisiti.

Da quanto sopra esposto si ricava che le dichiarazioni tutte prodotte durante la procedura di appalto ad integrazione delle precedenti rese ai fini dell’ammissione alla gara avrebbero meritato, ciascuna e in una visione d’insieme, una opportuna ponderata valutazione da parte dell’Amministrazione che, pur essendosi premurata di completare l’istruttoria chiedendo agli operatori economici concorrenti un aggiornamento delle situazioni rilevanti ai sensi dell’art. 80 c.c.p., non ha poi dato alcun conto delle dichiarazioni prodotte, né si è espressa su di esse neanche con una sintetica motivazione, mentre la pregnanza degli eventi dichiarati, come sopra delineato, avrebbe richiesto da parte di -OMISSIS- una appropriata motivazione circa le ragioni della loro ritenuta non rilevanza ai fini dell’aggiudicazione.

5.4- Riguardo al terzo profilo di censura, sulla tardività delle dichiarazioni, il ricorso è infondato perché le dichiarazioni sono state rilasciate tempestivamente durante il procedimento di gara, e la ditta aggiudicataria ha messo la stazione appaltante nelle condizioni di effettuare le proprie valutazioni in tempo utile ai fini della aggiudicazione.

6.- La questione di cui al punto precedente sarebbe ovviamente assorbente di ogni altro motivo di appello;
tuttavia, per le ulteriori valutazioni dell’Amministrazione, il Collegio precisa che gli stessi sono tutti infondati, per le ragioni di seguito meglio esposte.

7 – Quanto alle censure riproposte in relazione all’offerta di -OMISSIS-, il Collegio premette che la valutazione delle offerte tecniche e il giudizio di non anomalia costituiscono tipica espressione di discrezionalità tecnica, sindacabili solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2414/2022).

7.1- Ciò premesso, con riguardo al monte orario (IV motivo di appello), in relazione all’elemento di valutazione dell’offerta tecnica “ A – Gestione delle centrali e sub centrali di sterilizzazione ”, -OMISSIS- ha indicato nella propria relazione tecnica gli orari di attività delle centrali di sterilizzazione e il numero di addetti impiegato per il relativo esercizio e, sulla base dei dati ivi riportati, la ricorrente opera la moltiplicazione del numero di ore di svolgimento del servizio per il numero di addetti, ricavando il numero di ore lavorative settimanali (pari a 1.633) e annuali (pari a 84.916) che, a suo dire, sarebbero necessarie per coprire il servizio offerto dal r.t.i. aggiudicatario. E il dato così ricavato secondo -OMISSIS- si discosterebbe in modo assai evidente da quello contenuto nell’offerta economica, ove -OMISSIS- ha quantificato il costo del personale in complessivi euro 10.391.655,78, dichiarando soltanto 58.290 ore annue, con una differenza significativa tra il costo della manodopera indicato in sede di offerta economica e quello necessario a coprire le ore di lavoro ricavabili dall’offerta tecnica.

Pertanto, -OMISSIS- afferma che il monte ore indicato da -OMISSIS- sia sottostimato, prendendo a riferimento il dato inserito nella relazione tecnica recante la descrizione della “ gestione delle centrali e sub centrali di sterilizzazione ” alla voce fasce orarie, operando così un incongruo sillogismo tra fasce orarie e monte orario del personale, non indicato nella medesima relazione perché non richiesto dalla legge di gara.

Praticamente l’appellante obietta:

a ) che la stazione appaltante avrebbe dovuto necessariamente operare il calcolo delle ore complessive proposto dalla ricorrente, dovendo diversamente ritenersi l’offerta tecnica inammissibile in quanto non idonea ad assicurare la regolarità del servizio;

b ) che, infatti, l’impostazione ricavabile dall’offerta economica avrebbe avuto l’effetto di “dimezzare” il personale impiegato, con l’ulteriore risultato di non assicurare il rispetto della clausola sociale (in modo abbastanza confuso, viene poi precisato che tale “dimezzamento” si riferisce non alle unità di personale ma al numero di ore lavorate).

In disparte i profili di inammissibilità della censura evidenziati dall’appellata (per parziale novità e anche per scarsa intellegibilità della stessa), le due affermazioni fondamentali su cui essa si regge sono entrambe destituite di fondatezza: quella per cui l’offerta tecnica non sarebbe idonea a garantire la “ regolarità ” del servizio resta apodittica e indimostrata, mentre quella relativa al mancato rispetto della clausola sociale è smentita per tabulas dalle allegazioni della controinteressata, la quale ha dimostrato con dati non contestati come e perché con la propria articolazione dell’offerta riuscirà ad assicurare il riassorbimento di tutto il personale del gestore uscente (v. pag. 31 della memoria -OMISSIS-).

In pratica, -OMISSIS- non indica mai in tabella le ore effettivamente lavorate da ciascun addetto impiegato, ma dà conto degli orari di apertura delle centrali di sterilizzazione, precisando che gli stessi saranno assicurati attraverso un’organizzazione operativa strutturata su più turni giornalieri di lavoro. Si soggiunge che -OMISSIS- ha dichiarato il numero delle ore lavorative complessive soltanto nell’offerta economica, unitamente al costo della manodopera, e tali dati sono stati ritenuti coerenti e sostenibili dal RUP in sede di verifica dell’anomalia.

7.1- Sul responsabile della commessa (V motivo di appello) e sul servizio di logistica nella giornata di sabato.

7.2.1. L’offerta di -OMISSIS- risulta coerente con le disposizioni della lex specialis , perché per il lotto 3, qui in esame, è prevista un’unica amministrazione contraente, e cioè l’Azienda USL Toscana Sud Est.

Il Responsabile di commessa è una figura professionale che si interfaccia con l’Amministrazione contraente, come si ricava dal capitolato normativo che all’art. 11 prevede che: “ l’Appaltatore dovrà nominare un proprio Responsabile di commessa, cui competerà il ruolo di rappresentante dell’Amministrazione nei confronti dei vari organi direttivi, tecnici, amministrativi e sanitari dell’Amministrazione contraente, di Estar e di Regione Toscana Soggetto Aggregatore ”.

La previsione che costui avrebbe dovuto essere “ nominato per ciascun contratto attuativo ” vuole solo dire che in occasione di ciascuno degli ordinativi eseguiti in attuazione dell’accordo quadro tale figura avrebbe dovuto essere indicata.

Nel proprio motivo d’appello, parte istante insiste sulla distinzione tra accordo quadro e contratti attuativi, ma tale distinzione non giova alla sua tesi: è evidente infatti che il numero dei contratti attuativi non è definibile a priori , dipendendo dalle scelte dell’Amministrazione successive alla sottoscrizione dell’accordo quadro, sicché non era possibile che il bando imponesse – meno che mai a pena di esclusione – l’indicazione di una pluralità prestabilita di Responsabili (e, in particolare, finirebbe per essere incomprensibile perché secondo l’appellante dovessero essere quattro).

7.2.2. Avuto riguardo alla questione dell’omessa previsione da parte di -OMISSIS- del servizio di logistica nella giornata di sabato, si tratta di una deduzione presuntiva dell’appellante che non trova riscontro nell’offerta di -OMISSIS-. L’aggiudicataria specifica, infatti, nella relazione tecnica non solo la interscambiabilità di tutto il personale tecnico all’interno delle attività di servizio, compresa quindi quella della logistica interna, ma anche di garantire una reperibilità continua, dichiarando che “ al di fuori degli orari di apertura -OMISSIS- attivo un servizio di Reperibilità, ovvero la disponibilità di personale operativo in grado di intervenire in tempi rapidi per la presa in consegna e del trattamento di materiale urgente ”.

7.3- Sulle valutazioni della Commissione (VI, VII, VIII motivo di appello), come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, le censure a carattere escludente attinenti alle valutazioni sulle offerte tecniche sono inammissibili prima che infondate, perché -OMISSIS-, come correttamente si legge nella sentenza avversata, non ha messo in evidenza errori palesi o la manifesta irrazionalità dei giudizi e dei punteggi, che non possono essere sottoposti al sindacato dei giudici, ma formulando giudizi alternativi ha preteso di sostituire le proprie valutazioni a quelle della commissione di gara.

A riguardo il Collegio rammenta che l’esclusione dell’offerta tecnica per mancato rispetto delle caratteristiche minime previste dalla lex specialis è possibile solo quando in quest’ultima siano stati effettivamente individuati dei requisiti tecnici minimi da soddisfare a espressa pena di esclusione, e non può scaturire da una soggettiva (e opinabile) ricostruzione di parte di che cosa si reputa debba essere necessariamente contenuto nell’offerta stessa.

Quanto alle censure sui punteggi, in disparte i profili di inammissibilità per invasione della sfera tecnico-discrezionale riservata alla Commissione di gara (come condivisibilmente rilevato dal primo giudice), va sottolineato che parte appellante non ha dimostrato di superare la prova di resistenza, non avendo specificato in che modo la rivalutazione dei giudizi e la auspicata riattribuzione dei punteggi da essa contestati le consentirebbero di collocarsi al primo posto della graduatoria finale e di risultare aggiudicataria dell’appalto.

Si sottolinea, altresì, che parte appellante propone un non corretto approccio “comparativo” tra la propria offerta e quella del r.t.i. controinteressato, per desumerne la “sottovalutazione” della propria e la “ipervalutazione” di quella altrui, ma in tal modo oblitera che, al di fuori dei casi in cui la valutazione delle offerte tecniche avvenga col sistema del “confronto a coppie”, i punteggi assegnati dalla Commissione esprimono un giudizio espresso in termini assoluti e non relativi o comparativi.

8.- Da quanto precede il ricorso deve dichiararsi in parte infondato e in parte fondato come specificato nella superiore parte motiva, e pertanto deve essere accolto in parte qua , con annullamento degli atti impugnati e onere per l’Amministrazione di valutare le dichiarazioni rese ad integrazione dagli operatori economici prima dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, c.c.p., nonché di formulare a riguardo una appropriata motivazione.

9. Sussistono le condizioni per la compensazione delle spese stante la complessità delle questioni trattate.