Pubblicato il 09/05/2023

N. 04642/2023REG.PROV.COLL.

N. 08583/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8583 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G P, A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, viale G. Verdi 12/M;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 12914/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Iovane;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 10 novembre 2022 e depositato il giorno successivo -OMISSIS- (d’ora in poi per brevità -OMISSIS-) ha interposto appello avverso la sentenza del Tar per il Lazio, Sezione Terza, n. 12914/2022 - resa nell’ambito del giudizio N.r.g. 8279/2021, proposto da -OMISSIS-., integrato da motivi aggiunti, avverso l’aggiudicazione all’odierna appellante del Lotto 5 Sud della procedura di gara indetta da -OMISSIS- per l'affidamento del « servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate per il presidio nelle stazioni ferroviarie e servizio di presidio degli impianti tecnici di stazione (presidio tornelli e apertura e chiusura stazione - presidio degli impianti di stazioni) » /CIG 843684940B - nella parte in cui ha accolto il motivo di censura sulla rilevanza della omissione dichiarativa in cui sarebbe incorsa l’aggiudicataria relativamente ai verbali unici di accertamento del 26 agosto 2019 emessi dall’Ispettorato territoriale del lavoro di Avellino (come emergenti dal contenuto delle sentenze TAR Campania, Salerno, sez. I, 13 gennaio 2020 n. 64 e Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2021, n. 770), quali elementi astrattamente suscettibili di incidere sul giudizio di affidabilità dell’impresa, rinviando alla successiva valutazione della stazione appaltante.

2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito specificato.

2.1. All’esito della procedura di gara, con Lettera di aggiudicazione prot. RFI_DACSFI\A0011\P\2021\0000227 del 19 luglio 2021, -OMISSIS- ha affidato all’odierna appellante il Lotto 5 – Sud della procedura di gara per cui è causa.

2.2. L’esito della gara è stato impugnato dalla seconda graduata, -OMISSIS-, odierna appellata, con ricorso innanzi al Tar capitolino, recante RG 8279/2021, deducendo in estrema sintesi tre distinti motivi di doglianza, tutti incentrati sulla pretesa sussistenza di ragioni che avrebbero dovuto condurre, a norma dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, all’esclusione dell’impresa aggiudicataria dalla procedura di gara e alla conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente medesima per scorrimento della graduatoria.

3. All’esito del giudizio di primo grado, il Tar adito, con sentenza n. 12914 dell’11 ottobre 2022 ha per un verso integralmente rigettato, in quanto infondati, i motivi inerenti l’assunta violazione dell’art. 80, co. 5, lett. m), D.Lgs. n. 50/16, nonché le doglianze relative alla pretesa omessa dichiarazione di un decreto prefettizio sull’attività di vigilanza dell’impresa, per altro verso ha ritenuto di poter riconoscere rilievo all’omissione dichiarativa in cui era incorsa l’aggiudicataria, non vagliata pertanto in fase di ammissione alla procedura evidenziale, relativa ad alcuni verbali emessi in data 26.08.2019 dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Avellino, rimettendo pertanto alla stazione appaltante di valutarne la rilevanza, ai fini del giudizio di affidabilità professionale dell’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016, previa acquisizione della relativa documentazione.

4. Avverso tale sentenza -OMISSIS- ha articolato, in tre motivi, le seguenti doglianze:

I) Errores in procedendo – Error in iudicando . Inammissibilità/improcedibilità del ricorso di primo grado.

La sentenza appellata in tesi di parte appellante sarebbe erronea per non essersi i primi giudici avveduti di un profilo di inammissibilità/improcedibilità del ricorso di primo grado, sebbene ritualmente eccepito sia dall’odierna appellante che dalla S.A., fondato sul rilievo che la stazione appaltante aveva proceduto, successivamente alla contestazione al riguardo mossa dalla controinteressata, alla verifica del possesso dei requisiti, con atto da intendersi pertanto come di conferma in senso proprio della disposta aggiudicazione, non oggetto di successiva impugnativa.

II) Errores in procedendo – error in iudicando sulla avvenuta valutazione da parte della S.A. relativamente alla insussistenza del motivo di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016 in capo a -OMISSIS-.

In tesi di parte appellante, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, la stazione appaltante aveva proceduto, sulla scorta della emersione dei fatti in sede processuale, in pendenza del giudizio di primo grado, a compiere la valutazione, demandata dalla sentenza appellata, a valle della verifica del possesso dei requisiti, con la nota prot. DAC\A0011\P\2022\0000414 del 3 febbraio 2022 (ritualmente versata in atti), con cui ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D.lgs. n. 50/16 aveva dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti di -OMISSIS-, procedendo poi alla stipula del relativo contratto.

III) Error in procedendo – error in iudicando .

Secondo la prospettazione di parte appellante la sentenza impugnata sarebbe erronea anche per aver sollecitato un (ulteriore) apprezzamento della S.A. in relazione a vicende la cui stessa riconducibilità nell’alveo del grave illecito professionale del quale predicare un onere informativo in capo all’operatore economico non era stata in alcun modo corroborata dalle allegazioni di controparte.

5. L’appellata, con memoria difensiva ex art. 73 comma 1 c.p.a. , ha controdedotto alle censure, deducendone l’infondatezza.

6. Parte appellante ha depositato memoria di replica, con allegata documentazione, prendendo posizione sulle avverse difese.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 9 marzo 2023, sulle conclusioni ivi rassegnate dalle parti.

DIRITTO

8. Non avendo parte appellante articolato i motivi di appello in senso vincolante per il giudice, secondo il noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2015, gli stessi saranno trattati in ordine logico e con accorpamento delle censure connesse.

9. Ciò posto, i primi due motivi di appello, in quanto fondati su censure connesse, possono essere trattati congiuntamente.

9.1. Infatti con il primo motivo -OMISSIS- censura la sentenza di prime cure laddove non ha scrutinato il profilo di improcedibilità evidenziato nel corso del giudizio, fondato sul rilievo che la censura mossa dalla ricorrente, accolta dal Tar, riferita alla dedotta omissione dichiarativa di essa aggiudicataria rispetto a taluni verbali di contestazione dell’Ispettorato del Lavoro di Avellino risalenti al 2019, aveva formato oggetto di contraddittorio tra le parti e la S.A., che a più riprese nelle sue difese aveva preso posizione su ciascuno dei rilievi sollevati dalla ricorrente, acquisendone quindi piena contezza, in pendenza del contenzioso, ed a valle della verifica sul possesso dei requisiti, con la nota prot. DAC\A0011\P\2022\0000414 del 3 febbraio 2022 (ritualmente versata in atti), aveva dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti di -OMISSIS-, procedendo poi alla stipula del relativo contratto. Tale atto, da cui in tesi di parte appellante emergerebbe all’evidenza come la stazione appaltante avesse ritenuto l’inidoneità delle richiamate circostanze ad incidere sull’affidabilità dell’impresa, non era stato oggetto di impugnativa.

Secondo la prospettazione di parte appellante l’omessa impugnazione di tale determinazione, con cui la S.A., acquisita piena contezza della vicenda contenziosa, aveva dichiarato efficace l’aggiudicazione definitiva, ritenendo evidentemente sussistente in capo all’aggiudicataria il possesso di tutti i requisiti di cui all’art. 80 Codice degli Appalti, avrebbe quindi dovuto condurre il Tar a dichiarare improcedibile il ricorso di primo grado.

9.2. Con il secondo motivo parte appellante censura la sentenza appellata sulla base del rilievo che il primo giudice aveva rimesso alla stazione appaltante – asseritamente rimasta all’oscuro dei fatti potenzialmente rilevanti – la valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice Appalti, sulla base dell’erroneo presupposto che detta valutazione non era stata compiuta da RFI proprio in ragione del riscontrato deficit informativo.

Il presupposto da cui muoveva la decisione era che i fatti non erano stati dichiarati in pendenza di gara, con la conseguenza che la S.A. non avrebbe compiuto alcuna valutazione ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), citato, laddove, alla luce di quanto dedotto nel primo motivo di appello, la sentenza sarebbe erronea, non essendosi il Tar avveduto che in realtà, proprio sulla scorta della emersione dei fatti in sede processuale, siffatta valutazione era stata compiuta dalla S.A. che –a valle della verifica del possesso dei requisiti condotta in pendenza del ricorso di primo grado - con la nota prot. DAC\A0011\P\2022\0000414 del 3 febbraio 2022, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D.lgs. n. 50/16, aveva dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti di -OMISSIS-, procedendo poi alla stipula del relativo contratto.

9.3. Entrambi i motivi di doglianza muovono pertanto dal presupposto che l’omissione dichiarativa denunciata con il ricorso e posta a base dell’accoglimento parziale dello stesso aveva puntualmente formato oggetto di valutazione nel corso del giudizio di prime cure da parte della stazione appaltante, che venuta a conoscenza, a seguito della segnalazione della controinteressata, della stessa, aveva con la nota prot. DAC\A0011\P\2022\0000414 del 3 febbraio 2022 dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva a valle della verifica del possesso dei requisiti ex art. 32 comma 7 D.lgs. 50/2016, con atto pertanto non meramente confermativo, ma di conferma in senso proprio.

Da ciò, in tesi di parte appellante, l’erroneità della sentenza di primo grado che, per un verso non aveva rilevato il dedotto profilo di improcedibilità del ricorso, per non essere stato impugnato l’atto di conferma sopravvenuto, per altro verso aveva demandato alla stazione appaltante un giudizio in realtà già effettuato.

10. I motivi sono infondati e vanno pertanto disattesi.

10.1. Ed invero, avuto riguardo al tenore motivazionale della nota DAC\A0011\P\2022\0000414 del 3 febbraio 2022 che sic et simpliciter si limita ad affermare “ In riferimento alla nota prot. RFI_DAC-SFIA0011P20210000227 del 19/07/2021, si comunica che Codesta Impresa è risultata in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara in oggetto e pertanto l’aggiudicazione definitiva disposta con la nota sopra richiamata, è divenuta efficace ai sensi dell’art. 32 c. 7 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i .” non vi sono motivi per discostarsi dalla costante giurisprudenza in materia secondo la quale l’atto di verifica del possesso dei requisiti si atteggia quale mera condizione di efficacia della disposta aggiudicazione e pertanto quale atto meramente confermativo, privo di valenza provvedimentale, non essendosi traccia nel corpo motivazionale dell’indicato atto della valutazione positiva dell’affidabilità professionale dell’aggiudicataria ad onta della denunciata omissione dichiarativa, laddove, a fronte delle censure mosse da parte della controinteressata in prime cure , detta valutazione avrebbe dovuta essere compiuta seguendo le linee tracciate dal noto arresto della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020.

10.2. La verifica dei requisiti è infatti una fase che concettualmente si situa a valle dell'aggiudicazione, in quanto " fatte salve diverse previsioni della lex specialis e fatto comunque salvo l'esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall'art. 85, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016, soltanto all'esito della gara, dopo l'approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all'aggiudicatario di presentare i documenti all'uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 D.Lgs. n. 50 del 2016" (cfr. Cons. St., sez. III, 25 giugno 2019, n. 4364) " (Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530);
la stessa rappresenta dunque condizione integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione già intervenuta, non assumendo un’autonoma valenza provvedimentale in grado di traslare l’interesse all’impugnativa, che va comunque indirizzata da parte del controinteressato avverso il provvedimento effettivamente lesivo, ovvero l’aggiudicazione definitiva.

10.2.1. Sul piano generale, gli artt. 32 e 33 del D.Lgs. n. 50 del 2016 disciplinano infatti le varie fasi delle procedure di affidamento che si articolano, tra l'altro: a) in una proposta di aggiudicazione adottata dal seggio di gara non costituente provvedimento impugnabile (art. 33, comma 1);
b) nell'approvazione della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante, nel rispetto del termine previsto, decorrente dal ricevimento della proposta di aggiudicazione e che, in mancanza di diverse previsioni, è di 30 giorni (art. 33, comma 1);
c) nell'aggiudicazione, che diviene efficace dopo la verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (art. 32, comma 7).

L'art. 32 dunque - al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche e imprenditoriali - ha del tutto eliminato la tradizionale dicotomia fra " aggiudicazione provvisoria " e " aggiudicazione definitiva " ma distingue solo tra la " proposta di aggiudicazione ", adottata dalla commissione, e l'aggiudicazione tout court, che " costituisce un'autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all'esito della "verifica della proposta di aggiudicazione ", prevista dal citato art. 32, comma 5. Si tratta, invero, di un'attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura, attuato dalla stazione appaltante, disciplinata dall'art. 33, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016.

L’" aggiudicazione definitiva " viene dunque subordinata unicamente al positivo esperimento dei controlli di rito sul possesso dei requisiti, che rappresenta tuttavia, come detto, un posterius e non già un prius, in quanto mera condizione integrativa dell'efficacia del provvedimento di aggiudicazione già disposto (ex multis Cons. Stato Sez. V, 14/07/2022, n. 6012 secondo cui “ L'art. 32, comma 7, D.Lgs. n. 50 del 2016 qualifica espressamente la verifica dei requisiti alla stregua di una condizione di efficacia dell'aggiudicazione, che anzi normalmente viene eseguita successivamente al perfezionamento del provvedimento;
per questo, la mera deduzione della mancata effettuazione della detta verifica non ha rilievo né sul piano procedurale (proprio perché la verifica può ben essere effettuata successivamente) né sul piano sostanziale - in termini di legittimità del provvedimento - in assenza di specifiche e concrete carenze o vizi sul possesso dei detti requisiti enucleate dall'appellante ”).

10.3. La prospettazione di parte appellante va pertanto disattesa, non potendo, nel caso concreto, dal tenore dell’atto, adottato ai sensi dell’art. 32 comma 7 del Codice dei contratti pubblici da parte della stazione appaltante, ritenersi che lo stesso, lungi dal configurarsi quale mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva già disposta, si sia sostanziata in un atto di conferma in senso proprio, id est in una “ riaggiudicazione ”.

10.3.1. Infatti, tradizionalmente la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi viene ravvisata in giurisprudenza nella circostanza che l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduto da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata;
mentre ricorre invece l'atto meramente confermativo (non impugnabile), allorché l'Amministrazione si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. Cons. Stato sez. II, 14/01/2022, n.272;
Cons. Stato, Sez. II, 31 maggio 2021, n. 4157;
Sez. IV, 29 agosto 2019, n. 5977;
Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2172;
Sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5341;
Sez. IV 27 gennaio 2017, n. 357, Sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3207 12 ottobre 2016, n. 4214 e 29 febbraio 2016, n. 812).

In tale ottica, applicando le suddette coordinate ermeneutiche alla fattispecie de qua , ne discende che la verifica del possesso dei requisiti - solo se basata su una nuova istruttoria, su una rinnovata ponderazione degli interessi e, quindi, anche su una nuova motivazione - si configura quale " conferma in senso proprio ", con valenza provvedimentale, autonomamente impugnabile, altrimenti atteggiandosi quale atto " meramente confermativo " (della pregressa aggiudicazione), come chiarito dalla sentenza di questa Sezione, 15 settembre 2022 n. 8011, resa in relazione a fattispecie analoga a quella di cui è causa, nella quale peraltro, diversamente da quanto avvenuto nell’ipotesi di specie, la stazione appaltante, in sede di verifica del possesso dei requisiti, aveva espressamente esaminato l’affidabilità professionale dell’aggiudicataria a fronte delle contestazioni mosse dalla controinteressata.

Con tale sentenza pertanto questa Sezione ha ritenuto che fosse integrata l’improcedibilità in parte qua del ricorso di primo grado, in quanto la determina relativa alla verifica dei requisiti era configurabile come conferma in senso proprio, contenendo un'espressa motivazione dalla quale si desumeva una nuova istruttoria e una nuova valutazione dei fatti: “ Con tale determina la stazione appaltante ha provveduto, in conformità ai principi enucleati dal noto pronunciamento dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, n. 16 del 2020, alla rivalutazione dell’affidabilità della concorrente - potendo solo la stazione appaltante valutare il punto di rottura di detta affidabilità in riferimento ad asserite carenze dichiarative di precedenti illeciti professionali…- con atto di natura provvedimentale in quanto di conferma in senso proprio e non meramente confermativo. La natura di atto di conferma in senso proprio si evince claris verbis dalla motivazione della citata delibera, che, sia pure in modo sintetico, esprime l’avvenuto compimento della valutazione di carattere discrezionale in ordine alla persistente affidabilità della concorrente aggiudicataria” .

10.3.2. Diversamente, nella fattispecie di cui è causa, l’atto si limita a rinviare alla precedente aggiudicazione definitiva, dichiarandone l’efficacia.

10.4. Né alcun rilievo assume, in mancanza di un’espressa disamina dell’affidabilità professionale dell’aggiudicataria a fronte dei rilievi mossi dalla controinteressata, ricorrente in prime cure , la circostanza che la stazione appaltante, con nota pec del 06.08.2021, secondo quanto dedotto da -OMISSIS- con la memoria di replica ed evincibile dal documento n. 12 depositato da RFI in data 6 settembre 2021 in primo grado, avesse comunicato all’-OMISSIS-“ Preso atto di quanto da Voi segnalato, evidenziamo che sono in corso le verifiche di legge sulle imprese aggiudicatarie, in coerenza a quanto previsto dalla documentazione posta a base di gara. Nell’ambito di tali verifiche saranno effettuati i necessari approfondimenti ” e che all’esito la stazione appaltante abbia adottato la nota del 03.02.2022 con cui ha confermato l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- e dichiarato la stessa efficace.

Ed invero dal tenore della cennata nota nulla si evince in ordine all’intervenuta valutazione di affidabilità professionale dell’aggiudicataria rispetto alla denunciata omissione dichiarativa, che a fronte delle esplicite contestazioni della controinteressata, non può intendersi implicitamente avvenuta, dovendo detta valutazione essere effettuata motivatamente sui profili evidenziati nel noto arresto dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020.

Al riguardo è infatti noto che la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale;
in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850;
VI, 18 luglio 2016, n. 3198;
C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53;
Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622;
III, 24 dicembre 2013, n. 6236;
V, 30 giugno 2011, n. 3924;
III, 11 marzo 2011, n. 1583;
VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Ne consegue che in presenza di contestazioni in gara mossa da altro concorrente sussiste l’obbligo di esplicita motivazione sul punto, come pure obbligo di esplicita motivazione ricorre nell’ipotesi in cui l’illecito professionale presenti particolare pregnanza, anche in assenza di contestazioni in gara (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 19/02/2021, n.1500).

10.5. Ciò senza mancare di rilevare che alcuna motivazione implicita rispetto all’irrilevanza della dedotta omissione dichiarativa può ravvisarsi nell’atto di ammissione alla gara, avvenuta in data antecedente rispetto alla conoscenza di tale omissione, né nell’atto adottato all’esito della verifica dei requisiti che, onde assumere valenza provvedimentale, quale atto di conferma in senso proprio, nei termini indicati dalla giurisprudenza, avrebbe dovuto dare conto della rinnovata istruttoria e della nuova ponderazione degli interessi.

10.6. Pertanto, atteso che la gara termina con l'aggiudicazione, che ne è l'atto conclusivo (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020 n. 2655;
sez. V 10 ottobre 2019 n. 6904;
sez. V, 15 marzo 2019 n. 1720), la controinteressata ha correttamente impugnato l'aggiudicazione a favore di -OMISSIS-, contestando proprio l'ammissione della stessa in presenza di un'omissione informativa.

10.7. Del tutto corretta è pertanto la sentenza appellata nella parte in cui ha statuito che " la Stazione appaltante dovrà procedere ad una motivata valutazione in concreto, ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, della incidenza dei fatti relativi ai riferiti verbali di accertamento dell’Ispettorato territoriale del lavoro..…a carico dell’impresa aggiudicataria, nell’ambito del complessivo giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico, da condurre nell’esercizio della sua discrezionalità e all’esito del relativo procedimento in contraddittorio con l’impresa medesima previa rappresentazione dei suddetti fatti ad opera dell’impresa stessa ".

10.8. Detta valutazione in alcun modo è stata infatti condotta dalla stazione appaltante in sede di verifica del possesso dei requisiti, nei termini indicati nel noto arresto dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020.

Ed invero con tale arresto si è chiarito che in tema di gravi illeciti professionali, le omissioni dichiarative e le informazioni false e fuorvianti rese dall’operatore economico rilevano ai fini dell’esclusione dalla gara soltanto laddove siano dirette e in grado di influenzare le decisioni della stazione appaltante sull’esclusione, sulla selezione o sull’aggiudicazione, così come previsto dall’art. 80, co.5, lett. c) [oggi, c-bis], a differenza delle ipotesi residuali di falsità dichiarativa o documentale previste dall’art. 80, co. 5, lett. f-bis) del Codice, per le quali si applica, al contrario, l’automatismo espulsivo.

Pertanto spetta alla stazione appaltante, la quale sola è chiamata a valutare il punto di rottura del rapporto fiduciario con l’operatore economico, stabilire se l’informazione sia effettivamente falsa o fuorviante;
se la stessa sia stata in grado di sviare le proprie valutazioni;
ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

In mancanza di un’espressa valutazione sul punto pertanto alcuna valenza in termini di atto di conferma in senso proprio, id est di riaggiudicazione, può assegnarsi all’atto adottato dalla stazione appaltante in sede di verifica del possesso dei requisiti, ex art. 32 comma 7 del Codice dei contratti pubblici.

10.9. Ciò posto, alcun valore può peraltro assegnarsi ai fini dell’accoglimento dell’appello al documento allegato da parte appellante alla memoria di replica, relativo ai chiarimenti resi de -OMISSIS- in relazione alla dedotta omissione dichiarativa dopo la sentenza di primo grado;
la circostanza che detti chiarimenti siano state resi dopo la sentenza dimostra per contro vieppiù come alcuna istruttoria sia stata condotta dalla stazione appaltante in sede di verifica del possesso dei requisiti in ordine alla denunciata omissione dichiarativa ed alla sua rilevanza sull’affidabilità professionale dell’aggiudicataria.

10.10. I primi due motivi di appello vanno pertanto disattesi.

11. Parimenti infondato è il terzo motivo di appello, con cui -OMISSIS- censura la sentenza di primo grado " per aver sollecitato un (ulteriore) apprezzamento della S.A. in relazione a vicende la cui stessa riconducibilità nell’alveo del grave illecito professionale…non è stata in alcun modo corroborata dalle allegazioni di controparte ". A dire della ricorrente, " la controinteressata si è limitata a richiamare stralci di decisioni del giudice amministrativo in cui risultano richiamati verbali di contestazione dell’Ispettorato del Lavoro di Avellino (di cui -OMISSIS- avrebbe taciuto l’esistenza), omettendo tuttavia di allegare in concreto più specifici elementi al fine di apprezzare il contenuto e la rilevanza delle violazioni ipotizzate ai fini del giudizio di affidabilità professionale ".

11.1. Ed invero la controinteressata, ricorrente in prime cure , a supporto delle proprie doglianze ha depositato due sentenze, una del Tar Campania/Salerno, sez. I, 13 gennaio 2020 n. 64 e l’altra Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2021 n. 770, rese in sede di ricorso per accesso agli atti, nelle quali, nonostante gli omissis, si fa menzione della ricorrente -OMISSIS-, secondo quanto dalla stesa dedotto e non contestato.

11.2. In particolare nella sentenza Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2021 n. 770 si afferma che “ i verbali unici di accertamento del 26 agosto 2019 riguardano violazioni amministrative contestate ex art. 14 l. 689/1981 a vario titolo, per violazioni di varie norme concernenti la tutela del lavoro, come il ritardato pagamento di indennità di malattia o di assegni familiari, la mancata corresponsione di retribuzioni, la mancata fruizione di ferie, infedeli registrazioni nel libro dei lavoratori dipendenti, etc. I predetti verbali intimano anche il pagamento di sanzioni amministrative e rappresentano gli atti conclusivi del procedimento, ricorribili. I verbali citano gli elementi di prova posti a fondamento delle contestazioni e delle sanzioni applicate, quali risultanze delle banche dati INPS e INAIL, registro delle imprese, cedolini di stipendio, verbali di conciliazione in sede sindacale, DURC, regolamento interno aziendale, segnalazioni sindacali, dichiarazioni dei lavoratori denuncianti e di persone informate dei fatti, etc.

Nei verbali si precisa che non vengono invece indicate le fonti di prova che attengono ad attività investigative di natura penale per le quali, come già detto, in quanto atti intimamente connessi ad attività istruttoria penale risulta applicabile l’art. 329 c.p.p.”.

Pertanto la ricorrente in prime cure ha allegato l’esistenza di un potenziale grave illecito professionale, delineandone i connotati fondamentali in termini di plurime violazioni della normativa a tutela del lavoro, ovvero ritardato pagamento di indennità di malattia e di assegni familiari, mancata corresponsione di retribuzioni, mancata fruizione di ferie, infedeli registrazioni nel libro dei lavoratori dipendenti, dando atto, con le sentenze prodotte, dell’intervenuta intimazione al pagamento di sanzioni amministrative e degli elementi di prova posti a fondamento delle contestazioni e delle sanzioni applicate (risultanze delle banche dati INPS e INAIL, registro delle imprese, cedolini di stipendio, verbali di conciliazione in sede sindacale, DURC, regolamento interno aziendale, segnalazioni sindacali, dichiarazioni dei lavoratori denuncianti e di persone informate dei fatti), nonché della secretazione delle altre fonti di prova, in quanto attinenti ad attività investigative di natura penale.

11.3. La ricorrente stessa ha pertanto adempiuto all’onere di allegazione processuale su di essa gravante, spettando la valutazione in termini di gravità e di rilevanza dell’omissione dichiarativa e dell’illecito professionale non dichiarato alla stazione appaltante.

11.4. Ed invero gli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull’integrità ed affidabilità degli stessi e, in quanto tali, si estendono necessariamente ad “ ogni dato o informazione comunque rilevante ” rispetto alla valutazione stessa, con la conseguenza che la violazione degli obblighi dichiarativi è astrattamente idonea ad integrare la fattispecie di grave illecito professionale, ferma restando la valutazione di competenza della stazione appaltante nei termini tracciati dal richiamato arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

12. L’appello va pertanto rigettato.

13. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alle peculiarità della fattispecie concreta per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio del presente grado.