Pubblicato il 22/07/2022

N. 06448/2022REG.PROV.COLL.

N. 09756/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9756 del 2021, proposto da
L'Eco della Stampa Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F M, D M, con domicilio eletto presso lo studio F M in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

A S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Data Stampa S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 08818/2021, resa tra le parti, concernente l'accertamento del diritto della ricorrente L'Eco della Stampa S.p.a. all'accesso agli atti - ed in particolare all'offerta tecnica della controinteressata - di cui all'istanza a firma del legale rappresentante della ricorrente datata 01.3.2021, e alla successiva istanza inviata a mezzo pec in data 11.3.2021 per conto della ricorrente dai sottoscritti difensori,

e per il conseguente annullamento

della nota prot. n. 183292 del 24.3.2021 recante diniego di A S.p.a. all'accesso all'integrale offerta tecnica di Data Stampa S.r.l.,

nonché per l'ordine di esibizione,

ex art. 116 comma 4 del c.p.a.,

della integrale offerta tecnica di Data Stampa S.r.l.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A S;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Pecorilla, in sostituzione degli avvocati Martinez e Moscuzza per delega depositata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del Tar per il Lazio, Sez. I, n. 8818/2021, pubblicata in data 22 luglio 2021, non notificata, pronunciata all’esito del giudizio di primo grado avente n.r.g. 4397/202, proposto per l’accertamento del diritto della ricorrente L’Eco della Stampa S.p.a. all’accesso agli atti - ed in particolare all’offerta tecnica della controinteressata - di cui all’istanza a firma del legale rappresentante della ricorrente datata 01.3.2021, e alla successiva istanza inviata a mezzo pec in data 11.3.2021 e per il conseguente annullamento della nota prot. n. 183292 del 24.3.2021 recante diniego di A S.p.a. all’accesso all’integrale dell’offerta tecnica di Data Stampa S.r.l., nonché per l’ordine di esibizione, ex art. 116 comma 4 del c.p.a., della integrale offerta tecnica di Data Stampa S.r.l..

2. Dagli atti di causa e dall’allegazione di parte appellante risulta quanto di seguito specificato.

2.1. Con Richiesta di Offerta del 28 dicembre 2020 L’Eco della Stampa S.p.A. veniva invitata dalla resistente A S.p.a. a partecipare alla procedura negoziata indetta ai sensi dell’8730B3048E45B8D979A" data-article-version-id="15a722ee-d1a5-5ab6-bfb4-0f3c2aff6b0e::LR78730B3048E45B8D979A::2021-05-31" href="/norms/codes/itatextdq8boepdnezj55e/articles/itaartn8ucoes1i31tnz?version=15a722ee-d1a5-5ab6-bfb4-0f3c2aff6b0e::LR78730B3048E45B8D979A::2021-05-31">art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del “servizio di rassegna stampa, monitoraggio media online e media analysis” (CIG 8419667103).

2.2. L’affidamento previsto era di durata biennale, con importo a base d’asta pari a € 213.500,00, oltre Iva, e il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con assegnazione di 70 punti per la componente tecnica e 30 per l’offerta economica.

2.3. I criteri di valutazione prevedevano tutti l’attribuzione di un punteggio numerico, senza che fosse previsto alcun sotto-criterio, e con l’indicazione di parametri motivazionali estremamente generici.

Alla gara partecipavano quattro operatori economici, tra cui L’Eco della Stampa e la controinteressata Data Stampa S.r.l.

2.4. Ad esito della valutazione delle offerte tecniche, svoltasi nelle sedute del 4, 11 e 16 febbraio 2021, Data Stampa conseguiva il punteggio di 50,320 punti e L’Eco della Stampa 36,00 punti, come da verbale della seduta del 16 febbraio 2021.

L’appellante otteneva invece il punteggio massimo di 30 punti in relazione all’offerta economica, mentre Data Stampa 24,79 punti come da verbale della seduta del 23 febbraio 2021.

Nella graduatoria finale Data Stampa si collocava al primo posto con 75,11 punti, seguita da L’Eco della Stampa con 66 punti. A ciò faceva seguito l’aggiudicazione definitiva in favore di Data Stampa, adottata con provvedimento prot. n. 0121991 del 26 febbraio 2021, comunicato in data 1° marzo 2021, ai sensi dell’art. 76 comma 5 lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016.

2.5. Appena ricevuta la comunicazione di aggiudicazione, in data 1° marzo 2021 L’Eco della Stampa trasmetteva alla Stazione appaltante richiesta di accesso agli atti, ai sensi degli artt. 76 e 53 del D. Lgs. 50/2016 con la quale, rappresentando “un interesse giuridicamente qualificato”, chiedeva l’ostensione della documentazione relativa all’espletamento della gara e all’offerta di Data Stampa, allo scopo di “verificarne la legittimità e al fine eventuale di tutelare i propri diritti / interessi”.

In particolare veniva richiesto accesso a:

- provvedimento/i di indizione della gara;

- atto di nomina della commissione giudicatrice;

- tutti i verbali di gara;

- eventuali richieste di chiarimenti e relative risposte fornite;

- provvedimento/i di aggiudicazione provvisoria e definitiva;

- documentazione amministrativa delle concorrenti utilmente classificate che hanno preceduto L’Eco della Stampa;

- offerta tecnica ed economica delle concorrenti utilmente classificate che hanno preceduto L’Eco della Stampa;

- eventuali giustificazioni in sede di verifica della non anomalia delle offerte, presentate delle concorrenti utilmente classificate che hanno preceduto L’Eco della Stampa;

- eventuale documentazione di comprova dei requisiti delle concorrenti utilmente classificate che hanno preceduto L’Eco della Stampa.

2.6. La richiesta veniva riscontrata da A con nota prot. n. 134150 del 4 marzo 2021, con la quale l’Amministrazione asseriva che l’istanza apparisse preordinata ad un controllo generalizzato dell’operato della Stazione appaltante e che non fosse identificabile un interesse qualificato al rilascio della documentazione richiesta.

A chiedeva dunque la formulazione di una nuova e motivata richiesta “ con l’individuazione di detto interesse al fine di una più compiuta valutazione della legittimazione dell’istante all’accesso agli atti della procedura de qua ”.

2.7. Con lettera a firma dai legali della parte, trasmessa l’11 marzo 2021, veniva rilevata l’erroneità dell’assunto dell’Amministrazione e rinnovata l’istanza di accesso agli atti sulla base delle seguenti considerazioni.

Anzitutto, l’istanza era stata espressamente motivata da L’Eco della Stampa, la quale aveva precisato che la conoscenza degli atti fosse preordinata “ allo scopo di verificane la legittimità e al fine eventuale di tutelare i propri diritti e/o interessi ”.

Si chiariva poi che la richiesta era strumentale alla tutela giurisdizionale e il rilascio della documentazione era indispensabile per l’eventuale tutela in giudizio della posizione giuridica della richiedente, seconda classificata in gara.

L’istanza veniva infine formulata anche in relazione all’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 33/2013, il quale trova applicazione anche nella materia dei contratti pubblici (cfr. Ad. Plen n.10/2020).

2.8. La lettera veniva riscontrata da A con nota prot. 153298 del 12 marzo 2021, con la quale veniva accolta l’istanza di accesso agli atti ad eccezione tuttavia dell’offerta tecnica di Data Stampa.

Per quanto riguarda quest’ultimo documento, A concedeva a Data Stampa un termine di 10 giorni per comunicare “ una tempestiva, motivata e comprovata opposizione all’ostensione delle specifiche e individuate parti della propria offerta tecnica che contengono segreti tecnici o commerciali, al fine di consentire a questa S.A. di procedere a congrua valutazione ”, informando che, decorso il termine o in caso di opposizione generica, avrebbe proceduto al rilascio dell’offerta tecnica integrale.

2.9. Infine, con nota prot. n. 183292 del 24.3.2021 A negava a L’Eco della Stampa il rilascio dell’offerta tecnica integrale di Data Stampa, segnalando che il diniego proveniva dalla controinteressata, la quale già in gara aveva presentato una “ dichiarazione di parti secretate dell’offerta tecnica ” con la quale aveva opposto un integrale diniego all’accesso da parte di tutti i concorrenti della procedura de qua.

3. Con il ricorso di primo grado la società impugnava il provvedimento di diniego sopra indicato, chiedendo al Tar Lazio di accertare il diritto all’accesso agli atti richiesti con le istanze formulate in data 1° marzo 2021 e 11 marzo 2021 e, conseguentemente, di ordinare l’esibizione integrale dell’offerta tecnica di Data Stampa.

Evidenziava come il provvedimento impugnato fosse illegittimo e la stessa vantasse un diritto attuale, specifico e concreto all’accesso dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria al fine di tutelare la propria posizione giuridica di partecipante alla procedura collocata al secondo posto in graduatoria.

Nel contempo rilevava come non ricorresse nel caso in esame alcuna ipotesi di esclusione dell’accesso, visto che l’accesso c.d. defensionale, ai sensi dell’art. 53 comma 6 d.lgs. 50/2016, prevarrebbe rispetto alle eventuali esigenze di tutela di segreti tecnici e commerciali;
la stazione appaltante non aveva, peraltro, neanche motivato in ordine a tali pretese esigenze che sarebbero state rappresentate dalla controinteressata Data Stampa in un documento mai esibito.

Non ultimo, la ricorrente aveva anche posto in rilievo come l’accesso fosse stato formulato anche ai sensi dell’art. 5 comma 3 del D.lgs. n. 33/2013 (c.d. accesso civico generalizzato) che trova applicazione anche in materia di contratti pubblici (Ad. pl. n. 10 del 2020).

4. Si costituiva in giudizio la sola resistente A che instava per il rigetto del ricorso, sostenendo che la richiesta di accesso agli atti presentata da L’Eco della Stampa avesse uno scopo meramente esplorativo.

5. Il Giudice di prime cure con la sentenza odiernamente appellata:

- preliminarmente esaminava la richiesta con riguardo all’accesso civico generalizzato e affermava che “ le ragioni ostative espresse nel diniego formulato all’A ”, ossia le esigenze di riservatezza rappresentate da Data Stampa, “ sono idonee a escludere l’accoglibilità dell’istanza anche sotto tale profilo ”;

- “ avuto riguardo alla richiesta di accesso formulata ai sensi del Codice dei contratti pubblici ”, richiamava innanzitutto l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni costituenti eventuali segreti (…) è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi (…) ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio ”;

- come conseguenza, affermava che “ parte ricorrente non ha dedotto alcuno specifico interesse difensivo (...) salvo lamentarsi, nella qualità di seconda classificata (…) dell’entità del punteggio assegnato dalla commissione di gara all’aggiudicataria, ritenuto eccessivo, e fare riferimento alla necessità di valutare la legittimità della procedura ”

- sotto altro profilo, il Tar affermava che la dichiarazione presentata da Data Stampa in fase di partecipazione alla gara integrerebbe “ il requisito richiesto dall’art. 53, comma 5 lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, della presentazione di una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” circa la presenza di segreti tecnici e industriali nell’offerta tali da giustificare l’esclusione del diritto di accesso ”.

La conclusione cui è giunto il Giudice di prime cure è che “ pertanto, a fronte della genericità dell’interesse difensivo rappresentato dalla ricorrente (…) e di contro, della puntuale individuazione delle esigenze di tutela del segreto tecnico e professionale da parte dell’aggiudicataria, risulta legittimo il diniego manifestato da A alla richiesta di accesso all’offerta tecnica di Data Stampa ”.

6. Con il presente appello la parte deduce preliminarmente di avere ancora interesse alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata, decorrendo il termine di impugnazione dell’aggiudicazione, nell’ipotesi in cui i vizi fatti valere attengano alla conoscenza dell’offerta tecnica solo dall’esitazione della relativa istanza di accesso secondo il noto insegnamenti della plenaria.

7. Formula inoltre i seguenti tre motivi di appello:

I)Error in iudicando: violazione e falsa applicazione art. 53 del D.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 22 e ss. della L. n. 241 del 1990.

Nella prospettazione attorea la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui aveva ritenuto che la ricorrente avrebbe dovuto indicare un interesse specifico, e avrebbe quindi dovuto dimostrare la “concreta necessità”, addirittura la “stretta indispensabilità”, di ottenere la documentazione oggetto di accesso in relazione alle domande da proporsi in un altrettanto “specifico giudizio”.

II) Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 53, comma 5, lett. a) e comma 6, del D.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 23, comma 6, della L. n. 241 del 1990.

A dire di parte appellante la dichiarazione dell’aggiudicataria prodotta solo nel giudizio di prime cure, in cui ci si opponeva all’accesso dell’offerta tecnica in quanto contenente segreti tecnici e commerciali, sarebbe del tutto generica e pertanto contenente una motivazione laconica.

Erronea sarebbe pertanto sul punto la motivazione della sentenza appellata, laddove aveva ritenuto che la dichiarazione presentata da Data Stampa in fase di partecipazione alla gara integrerebbe “ il requisito richiesto dall’art. 53, comma 5 lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, della presentazione di una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” circa la presenza di segreti tecnici e industriali nell’offerta tali da giustificare l’esclusione del diritto di accesso ”.

III) Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 2, D.lgs. n. 33 del 2013.

Erronea a dire dell’appellante sarebbe la sentenza di prime cure anche nella parte in cui aveva dedotto che le ragioni ostative espresse nel diniego formulato dall’A, ossia le esigenze di riservatezza rappresentate da Data Stampa, “ sono idonee a escludere l’accoglibilità dell’istanza anche sotto tale profilo ”.

Ciò in quanto, a temperamento della generalizzazione dell’accesso civico, il legislatore aveva posto dei limiti tassativi alla pretesa di conoscenza generalizzata, prevedendo la possibilità di rigettare l’istanza qualora il diniego sia necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di interessi pubblici o privati, pregiudizio non ricorrente nell’ipotesi di specie, attesa la genericità del rifiuto di ostensione.

8. A s.p.a. in data 5 aprile 2022 ha depositato articolata memoria difensiva, instando per il rigetto dell’appello.

9. Con memoria di replica parte appellante si è opposta alla produzione della memoria di A in quanto effettuata dopo le ore 12,00 dell’ultimo giorno utile.

10. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza camerale del 21 aprile 2022.

DIRITTO

11. In limine litis va vagliata l’eccezione di tardività della memoria ex art. 73 comma 1 c.p.a. depositata da parte dell’A, avuto riguardo all’eccezione al riguardo sollevata da parte appellante.

11.1. L’eccezione è infondata alla luce di quanto di seguito specificato.

11.2. E noto che i termini di cui all’art. 73 comma 1 c.p.a. sono perentori, non potendo ad essi derogarsi neppure su accordo delle parti.

Ed invero secondo la costante giurisprudenza in materia il termine fissato dal menzionato art. 73, comma 1, c.p.a. ha carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico sostanziale a tutela del principio del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2019 n. 194;
Idem, Sez. VI, 28 maggio 2019 n. 3511).

Ne consegue che il deposito tardivo di memorie e documenti ne comporta l'inutilizzabilità processuale, salvo i soli casi di dimostrata estrema difficoltà o impossibilità di produrre siffatti atti nei termini, ex art. 54 comma 1 c.p.a., circostanza che non ricorre nella fattispecie in esame.

11.3. Peraltro, avuto riguardo alla circostanza che l’udienza camerale per la trattazione del ricorso è stata fissata per la data del 21 aprile 2022, il termine libero di quindici giorni prima dell’udienza, fissato dal combinato disposto dell’art. 73 comma 1 e 87 comma 3 c.p.a. per il deposito della memoria difensiva, veniva in scadenza il 5 aprile, ovvero il giorno in cui A ha depositato la suddetta memoria.

11.4. Parte appellante evidenzia peraltro la tardività del deposito, avuto riguardo alla circostanza che lo stesso è stato effettuato oltre le ore 12,00.

11.4.1. La prospettazione di parte appellante non è condivisa dal collegio.

11.4.2. Ed invero l’art. 4 dell’art. 4 dell’allegato 2 al c.p.a. invocato da parte appellante a sostegno della formulata eccezione prevede che “ È assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell'ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell'ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo ”.

11.5. Tale norma è stata interpretata da una parte della giurisprudenza, invocata da parte appellante, nel senso che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24:00;
ma, se effettuato l'ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dalla legge (art. 73, comma 1, c.p.a. o art. 84, comma 5, del D.L. n. 18 del 2020), ove avvenga oltre le ore 12:00, si considera - ai soli fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche - effettuato il giorno successivo, ed è dunque tardivo (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI, 14/03/2022, n. 1772, Sez. VI, 18/05/2020, n. 3149;
sez. V, 24 febbraio 2020, n.1372;
Sez. VI, 2/10/2019, n. 6621).

11.6. Il collegio al riguardo richiama l’opposto orientamento di questo Consiglio di Stato cui aderisce, secondo il quale, ai sensi della norma da ultimo citata, la possibilità di depositare gli atti in forma telematica è assicurata fino alle ore 24 dell'ultimo giorno consentito: tale soluzione non contrasta con l'ultimo periodo della norma, ove si prevede che il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell'ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo: la garanzia del diritto di difesa delle controparti può infatti essere salvaguardata facendo decorrere dal giorno successivo i termini per contestare gli atti depositati oltre le ore 12 (cfr. Consiglio di Stato, sez. III - 17/11/2020 n. 7142, il quale ha ammesso che si tratta di soluzione non pacifica, e tuttavia in questo contesto "a favore della ammissibilità della memoria depone, in via residuale, la possibilità di concessione dell'errore scusabile, valutabile positivamente proprio in ragione dell'incertezza interpretativa sulla portata applicativa della disposizione processuale de qua").

Deve dunque ritenersi che, ai sensi dell'evocata disposizione delle norme di attuazione al Cpa, la possibilità di depositare con modalità telematica atti in scadenza è assicurata fino alle ore 24 dell'ultimo giorno consentito secondo i termini perentori (cioè fino allo spirare dell'ultimo giorno): il deposito telematico si considera quindi perfezionato e tempestivo con riferimento al giorno, senza rilevanza preclusiva con riguardo all'ora (ex multis Consiglio di Stato, sez. V 13/11/2020 n. 6987 che richiama Cons. Stato, IV, 15 luglio 2019, n. 4955;
V, 28 febbraio 2020, n. 1451;
cfr. anche Id., IV, 24 maggio 2019, n. 3419;
1 giugno 2018, n. 3309;
V, 2 agosto 2018, n. 4785;
III, 6 agosto 2018, n. 4833;
Corte cost., 9 aprile 2019, n. 75 in ordine all’illegittimità di un sistema che differisca sic et simpliciter al giorno successivo la notifica eseguita telematicamente oltre un certo orario: si trattava in specie dell’art. 16-septies d.l. n. 179 del 2012 dichiarato incostituzionale).

12. Ciò posto l’appello è parzialmente fondato, in relazione ai primi due motivi, di carattere assorbente, nel senso di seguito specificato.

13. Con il primo motivo la sentenza di prime cure viene censurata nella parte in cui aveva ritenuto che la ricorrente avrebbe dovuto indicare un interesse specifico, e avrebbe quindi dovuto dimostrare la “ concreta necessità ”, addirittura la “ stretta indispensabilità ”, di ottenere la documentazione oggetto di accesso in relazione alle domande da proporsi in un altrettanto “ specifico giudizio ”, da intendersi pertanto come previamente instaurato.

Tale orientamento, ad avviso dell’appellante, non sarebbe condivisibile in quanto secondo quanto autorevolmente stabilito dalla giurisprudenza, anche di questo Consiglio di Stato, il solo fatto di aver partecipato alla procedura di gara, oltretutto collocandosi in posizione di seconda classificata in graduatoria, è già di per sé sufficiente per dimostrare l’attualità, la concretezza e l’indispensabilità dell’interesse ad accedere alla documentazione richiesta.

14. L’assunto è fondato atteso che parte appellante, come claris verbis evincibile dalla lettera dell’11 marzo 2021 (documento n. 9 del fascicolo di primo grado) avuto riguardo alla sua posizione di seconda graduata nella procedura de qua, ha inteso esercitare il diritto di accesso ai sensi dell’art. 53 d.l.gs. 50/2016, ovvero un’istanza strumentale ad un’eventuale tutela giurisdizionale.

Ed invero, secondo le statuizioni della recente decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020, l'istanza di accesso è sufficientemente specifica nell'individuare gli elementi univocamente connessi alla conoscenza necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialità, evidenziando la stretta necessità di accedere ai documenti oggetto della medesima istanza ai fini della eventuale tutela in giudizio.

14.1. Peraltro, parte appellante non ha avuto alcun accesso, neanche parziale, all'offerta tecnica vincitrice, per cui la richiedente è nell'impossibilità di comprendere e verificare la correttezza della valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata compiuta dalla commissione aggiudicatrice;
vaglio questo tanto più necessario avuto riguardo alla circostanza che, come evidenziato dall’appellante, tutti i criteri di valutazione della lex specialis (cfr. punto H della lettera di invito rubricato “ Valutazione delle offerte ”) prevedevano l’attribuzione esclusivamente di un punteggio numerico, sulla base di cinque parametri generici, non suddivisi neanche in subcriteri.

Di tal che la Commissione si è limitata ad assegnare il solo punteggio numerico (cfr verbale del 16/02/2021), senza alcuna motivazione;
pertanto per comprendere se tale attribuzione sia corretta e verificarne la legittimità risulta imprescindibile l’esame dell’offerta tecnica, non potendosi in senso contrario né intendere la procedura ad evidenza pubblica come una procedura segreta, né costringere la parte ad un ricorso (totalmente) al buio, come stigmatizzato nella nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2020.

14.2. Secondo tale arresto giurisprudenziale " L'Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all'impresa interessata di accedere agli atti, sicché - in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) - va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al 19, per la quale, qualora l'Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti ".

Infatti, prosegue l'Adunanza Plenaria, non si può escludere che "... il principio della piena conoscenza o conoscibilità’ si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall'aggiudicataria (...) Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso al buio 'in abstracto , nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell'art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a .". Quindi, secondo la citata Adunanza Plenaria " la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale' quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta ".

Pertanto, in applicazione di tale indirizzo giurisprudenziale, non si può ritenere che l’operatore economico per essere legittimato all'accesso all'offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, debba proporre un cd. ricorso totalmente al buio, come invece sembra prospettare la sentenza appellata, ancor più laddove, come nella presente fattispecie, l'intera offerta tecnica sia stata sottratta all'accesso pur in assenza di una specifica e puntuale motivazione circa la presenza di un segreto tecnico o commerciale esteso ad ogni suo aspetto.

14.3. Secondo quanto ritenuto dalla successiva sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 2020 l'istituto dell'accesso documentale è "costruito come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo "

In tale quadro, " La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all'accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l'ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite - in questo senso strumentale - per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull'astratta pertinenza della documentazione rispetto all'oggetto della res controversa ".

Al contrario, prosegue la citata decisione, " La corrispondenza e il collegamento fondano, invece, l'interesse legittimante, che scaturisce dalla sussistenza, concreta e attuale, di una crisi di cooperazione, quanto meno da pretesa contestata (in ipotesi suscettibile di sfociare in un'azione di accertamento), che renda la situazione soggettiva finale, direttamente riferibile al richiedente, concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti, non essendo sufficiente un'incertezza meramente ipotetica e subiettiva ".

In ogni caso, secondo tale arresto, " Ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito dell'attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall'assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l'attualità dell'interesse legittimante all'istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica ".

14.4. In tale quadro il codice dei contratti pubblici, che include il citato art. 53, recepisce nell'ordinamento nazionale tre direttive europee in materia di contratti pubblici (n. 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione;
n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE;
n. 2014/25/UE del 26 febbraio 2014, sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE). Le tre direttive europee del 2014, al contrario della legge di delega 28 gennaio 2016, n. 11, non disciplinano il contenzioso, limitandosi ad un unico rinvio alla precedente direttiva n. 89/665/CEE ("direttiva ricorsi"), con il "considerando" n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE secondo cui " La direttiva prevede che determinate procedure di ricorso siano accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto. La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare tali procedure di ricorso ". Lo stesso considerando n. 122, peraltro, riconosce che " i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone o organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla direttiva 89/665/CEE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedure di appalto ." Tali cittadini " dovrebbero pertanto avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla direttiva 89/665/CEE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente direttiva all'autorità o alla struttura competente ." Si afferma quindi una necessità, quella di attribuire una posizione giuridica sostanziale ad ogni operatore economico coinvolto oltreché al semplice cittadino quale contribuente, finora non trasposta in specifiche norme nazionali, ma che non può non rilevare ai fini della interpretazione delle vigenti norme nazionali che disciplinano la possibilità di conoscere le possibili violazioni delle regole dell'evidenza pubblica.

L'interesse che supporta il richiesto accesso nella fattispecie considerata non può quindi essere ritenuto emulativo od esplorativo, essendo stato puntualmente riferito al concreto ed attuale interesse dell'impresa concorrente, differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati, secondo le previsioni della legge n. 241/1990, a verificare la correttezza delle valutazioni tecniche della commissione ai fini della possibilità, da valutare ex ante ed in abstracto, di ottenere una tutela giurisdizionale e comunque di conoscere le possibili violazioni delle regole dell'evidenza pubblica secondo le regole del c.d. codice dei contratti pubblici, necessariamente interpretate secondo la citata disciplina eurounitaria di riferimento (direttiva ricorsi n. 89/665/CEE, Considerando n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE), che non subordina l'esercizio di tale interesse alla proposizione di un ricorso giurisdizionale ( in tal senso Consiglio di Stato sez. III 16/02/2021 n. 1437).

15. Parzialmente fondato, nel senso di seguito specificato è invece il secondo motivo di appello.

15.1. Ed invero deve condividersi la prospettazione di parta appellante secondo la quale erronea sarebbe la motivazione della sentenza appellata laddove aveva ritenuto che la dichiarazione presentata da Data Stampa in fase di partecipazione alla gara integrerebbe “ il requisito richiesto dall’art. 53, comma 5 lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, della presentazione di una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente ” circa la presenza di segreti tecnici e industriali nell’offerta tali da giustificare l’esclusione del diritto di accesso;
ciò avuto riguardo alla circostanza che Data Stampa non aveva fornito una puntuale motivazione in ordine all’esistenza di segreti tecnici e commerciali, essendosi limitata genericamente ad affermare, con nota del 22.03.202, peraltro riportata nella sola memoria difensiva dell’ANAS e non oggetto di produzione in giudizio, specie per ciò che riguarda i software e le specifiche metodologie di lavoro, che gli stessi rappresentassero “ elementi, dati ed informazioni assolutamente attinenti alla proprietà intellettuale di Data Stampa e frutto di notevoli pluriennali investimenti di capitali, di risorse umane, di tecnologia da tutelare sotto il profilo intellettuale, commerciale ed industriale per cui la relativa messa a conoscenza dei concorrenti determinerebbe un indebito vantaggio pe costoro ed un corrispondente grave danne economico e commerciale per l’azienda ”;
né in senso contrario all’ostensione totale dell’offerta tecnica può deporre la circostanza, enfatizzata dalla stazione appaltante, che in relazione al rilascio dell’Offerta Tecnica Data Stampa S.r.l. aveva presentato in gara una “ Dichiarazione di parti secretate dell’offerta tecnica ” con la quale aveva opposto integrale diniego all’accesso alla stessa da parte di tutti i concorrenti istanti della procedura de qua. Al riguardo infatti il diniego opposto era assolutamente generico e non escludeva per contro che in una fase successiva potessero essere indicate specificatamente le parti da secretare. In tale dichiarazione è infatti scritto quanto segue: “ la relazione tecnica e i pertinenti allegati, e la documentazione amministrativa, presentati da Data Stampa per la gara in oggetto contengono informazioni e documentazione indispensabili per il rituale svolgimento della gara stessa, ma che palesemente costituiscono segreto commerciale (elencazione della clientela e altri aspetti e dati propri della specifica 14 organizzazione aziendale della scrivente) e industriale (descrizione di software, applicativi e metodologie di appartenenza proprietaria, progettati e realizzati dalle strutture societarie rispettivamente dedicate, nonché accesso alla demo dei servizi), oppure (dati personali di risorse dipendenti) sono da secretare per la legge sulla privacy. Per tali motivi, siamo a chiederVi di non consentire l’accesso a tali dati, nel caso in cui altra azienda concorrente dovesse in futuro presentare apposita istanza ad hoc. Conseguentemente, siamo cortesemente a chiederVi che vengano segretati anche eventuali passi dei verbali di Commissione in cui esplicitano contenuti delle sezioni sopraindicate. Con riserva di elencare dettagliatamente le specifiche parti da secretare a tempo debito ”.

A fronte di tali apodittiche e generiche dichiarazioni – le uniche espressamente prodotte in giudizio - non appare pertanto condivisibile quanto affermato dal TAR con la sentenza gravata in merito al fatto che la dichiarazione presentata da Data Stampa in fase di partecipazione alla gara integrerebbe “ il requisito richiesto dall’art. 53, comma 5 lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, della presentazione di una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” circa la presenza di segreti tecnici e industriali nell’offerta tali da giustificare l’esclusione del diritto di accesso ”, dovendo ritenersi irragionevole l’opposizione di segreti tecnici e commerciali sulla totalità dell’offerta sulla base delle considerazioni del tutto generiche allegate da Data Stampa. A ciò consegue l’illegittimità del rifiuto dell’ostensione totale dell’offerta tecnica di cui alla nota prot. n. 183292 del 24.3.2021.

16. Peraltro non sembra pienamente accoglibile la prospettazione attorea secondo la quale le (eventuali) esigenze difensive dovrebbero in ogni caso prevalere sulle esigenze di segretezza, pur a fronti di indubbi e comprovati segreti tecnici e commerciali, posto che la normativa di cui all’art. 53 del dlgs. 50/2016, per come interpretata dalla costante giurisprudenza in materia è volta a perseguire un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto;
ciò in quanto la disciplina di settore dettata dal d.lgs. n. 50/2016 fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (cfr. Cons Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083;
Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213).

16.1. Infatti in base all'art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016:

-- ".. sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: .. a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali" (comma 5);

-- "in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto" (comma 6).

Le previsioni de quibus come noto presentano una formulazione analoga (con alcune varianti lessicali) a quella precedentemente racchiusa nell'art. 13, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che la giurisprudenza amministrativa ha tradizionalmente inteso come norma dalla portata eccezionale, sia sul piano soggettivo, nel senso essa consente di riconoscere la legittimazione all'accesso solo a chi abbia preso parte alla gara pubblica;
sia sul piano oggettivo, nel senso che l'ostensione documentale può essere accordata solo in funzione della tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato.

La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all'accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l'introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali tracciate dalla L. n. 241 del 1990 (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014).

Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, L. n. 241 del 1990 cit., posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).

Costituisce essenziale corollario applicativo delle premesse di principio sin qui tracciate la regola di scrutinio che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, impone al giudice "... un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ... allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso ..." (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018).

16.2. Pertanto, ferma restando l’illegittimità all’ostensione dell’offerta tecnica nella sua interezza, nel senso dianzi indicato, ed avuto riguardo alla strumentalità dell’ostensione della stessa rispetto all’eventuale tutela giurisdizionale di parte ricorrente - da non intendersi subordinata alla previa proposizione di un ricorso nel senso dianzi indicato- la stazione appaltante, previa ove occorra richiesta di dettagliati chiarimenti alla controinteressata, dovrà provvedere, nel contemperamento degli opposti interessi, ad individuare le parti dell’offerta tecnica da intendersi effettivamente secretate;
ciò in quanto il segreto tecnico o commerciale deve identificarsi in quegli elementi di elevato contenuto tecnico e/o specialistico che identificano il cuore del know how della società e che consentono a quest’ultima di distinguersi dagli altri operatori del settore, la cui divulgazione arrecherebbe un irrimediabile pregiudizio alla società stessa.

16.3. Ove parte appellante, sulla base della documentazione prodotta, provveda poi a proporre ricorso, la valutazione dell’assoluta indispensabilità dell’ostensione delle parti residue eventualmente secretate, ai fini della proposizione di motivi aggiunti, non potrà che essere demandata al giudice chiamato a pronunciarsi sull’impugnativa dell’aggiudicazione, realizzandosi in tal modo quell’equilibrio cui è sotteso il combinato disposto degli artt. 53 comma 5 lett. a) e 6 d.lgs. 50/2016 che richiede un vaglio puntuale in ordine alla strumentalità della documentazione secretata rispetto alle censure formulate o da formulare con motivi aggiunti, contemperandosi così le esigenze difensive con la necessità di evitare richieste di accesso meramente esplorative pur a fronte dell’esistenza di indubbi segreti tecnici e commerciali.

17. Dall’accoglimento dei primi due motivi d’appello, di carattere assorbente rispetto al terzo motivo - assumendo l’accesso civico generalizzato un ruolo residuale rispetto allo specifico accesso in materia di appalti - discende l’accoglimento del ricorso di prime cure, con conseguente annullamento della nota prot. n. 183292 del 24.3.2021 contenente il diniego totale all’ostensione e declaratoria dell'obbligo dell'Amministrazione di consentire senza indugi il tempestivo accesso dell'impresa appellante all'offerta tecnica presentata dall'impresa controinteressata, previo puntuale oscuramento delle sole specifiche informazioni per le quali quest'ultima abbia motivatamente dimostrato la sussistenza di una attuale esigenza di tutela brevettuale o di privativa industriale o commerciale in ordine a dati altrimenti non noti o conoscibili.

18. Le spese di lite del doppio grado, attese la complessità delle ragioni della decisione e l’accoglimento solo parziale del secondo motivo di appello, possono essere compensate.