Pubblicato il 05/12/2018

N. 01826/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00902/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 902 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
L S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A L, M P e P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A A in Lecce, piazza Mazzini, n. 56;

contro

Comune di S S, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Ludovico Ariosto, n. 43;
Centrale Unica di Committenza dell'Unione dei Comuni del Nord Salento, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio.

nei confronti

La Fenice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Giuseppe Garibaldi, n. 43;

per l'annullamento, previa sospensione,

- della determinazione R.G. n. 364 del 19/06/2018 del Responsabile del 2° Settore - Servizi Sociali e Scolastici del Comune di S S, recante l'aggiudicazione in favore della ditta “LA FENICE” S.r.l. Servizi &
Innovazione della procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica (CIG 7315847BEB), notificata alla ricorrente in pari data con nota prot. n. 7380 (che si impugna parimenti);

- di tutti i verbali della Commissione giudicatrice;

- della relazione del R.U.P, prot. n. 5855 del 17/05/2018, vistata il giorno dopo dalla Commissione giudicatrice per presa d'atto, che ha ritenuto congrua l'offerta presentata dalla controinteressata La Fenice S.r.l. alla luce delle giustificazioni addotte da quest'ultima;

- della determina n. 289 del 23 maggio 2018 che ha approvato i verbali di gara e la relazione del R.U.P. prot. 5855 del 17/05/2018;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o conseguenziale ancorché non conosciuto;

- nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l'Amministrazione resistente e la società “LA FENICE” S.r.l. Servizi &
Innovazione;

- tanto si richiede anche ai fini del subentro della Società ricorrente, quale seconda classificata, nell'aggiudicazione e nel contratto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di S S e di La Fenice S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale di La Fenice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 novembre 2018 la dott.ssa A A e uditi per le parti l'avv. A A, in sostituzione degli avvocati A L, M P e P P, l'avv. G M e l'avv. L Q, quest'ultimo in sostituzione dell’avv. P Q;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente principale L S.r.l. (anche “L”) - seconda classificata con punti 89,48 (di cui 59,73 punti per l’offerta tecnica e 29,75 punti per l’offerta economica) nella graduatoria finale relativa alla gara (con due partecipanti), a mezzo di procedura aperta ex art. 60 del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm.ii., esperita dalla Centrale Unica di Committenza dell'Unione dei Comuni del Nord Salento, per conto del Comune di S S, per l’“ Affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’Infanzia Statale e Paritaria e per gli alunni della Scuola Primaria (classi a tempo pieno) - CIG 7315847BEB. Periodo: dal 01 marzo al 06 giugno 2018 (a.s. 2017/2018) e dal 01 ottobre 2018 al 06 giugno 2019 (a.s. 2018/2019) ”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a), del predetto Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm.ii. (con ripartizione del punteggio massimo di 100 punti, di massimo punti 70 per l’offerta tecnica e di massimo punti 30 per l’offerta economica) - ha impugnato, con ricorso notificato in data 18/07/2018, domandandone l’annullamento:

- la determinazione R.G. n. 364 del 19/06/2018 del Responsabile del 2° Settore - Servizi Sociali e Scolastici del Comune di S S, recante l'aggiudicazione della procedura aperta per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica di cui trattasi in favore della ditta “LA FENICE” S.r.l. Servizi &
Innovazione (anche “La Fenice”) - prima classificata nella gara de qua con punti 94,13 (di cui 64,13 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica) - notificata alla Società ricorrente in pari data con nota prot. n. 7380 (parimenti impugnata);

- tutti i verbali della Commissione giudicatrice;

- la relazione del R.U.P. prot. n. 5855 del 17/05/2018, vistata il giorno dopo dalla Commissione giudicatrice per presa d'atto, che ha ritenuto congrua l'offerta presentata dalla Società controinteressata La Fenice S.r.l. alla luce delle giustificazioni addotte da quest'ultima;

- la determina n. 289 del 23 maggio 2018 che ha approvato i verbali di gara e la relazione del R.U.P. prot. 5855 del 17/05/2018;

- nonché ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o conseguenziale ancorché non conosciuto.

Chiede altresì la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l'Amministrazione resistente e la società “LA FENICE” S.r.l. Servizi &
Innovazione, anche ai fini del subentro, quale seconda classificata, nell'aggiudicazione e nel contratto.

A sostegno del gravame interposto la Società ricorrente principale ha dedotto le seguenti censure:

1. A) Violazione di legge - Violazione art. 97 commi 5 e 6 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e art. 17 della lex specialis di gara per l’incongruità dell’offerta della ditta La Fenice S.r.l. in relazione al costo del personale. Violazione dei principi comunitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento dei concorrenti. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, erronea presupposizione e difetto di motivazione. - B) Violazione art. 17 del bando di gara. Incompetenza del R.U.P. ad operare la verifica di anomalia, essendo questa demandata dall’art. 17 del bando di gara alla Commissione.

2. Violazione di legge - Violazione art. 95 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e art. 15 della lex specialis di gara. Eccesso di potere - Violazione dei principi di trasparenza e di par condicio dei concorrenti.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate, la Società ricorrente principale concludeva come sopra riportato.

Con motivi aggiunti, notificati in data 08/08/2018 e depositati in data 09/08/2018, la Società ricorrente principale, avendo ricevuto in data 25/07/2018 copia integrale dell’offerta tecnica della Società controinteressata a seguito di separato ricorso per accesso notificato al Comune di S S, ha introdotto le seguenti nuove censure a sostegno delle domande già proposte con il ricorso introduttivo del presente giudizio:

1. Violazione di legge - Violazione art. 95 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 - Violazione art. 16 paragrafo 2 lett. c) del bando di gara - Violazione art. 15 del bando di gara. Eccesso di potere - Travisamento dei fatti - Difetto di istruttoria - Omesso rilievo della natura condizionata dell’offerta tecnica della Società “La Fenice” in relazione all’elemento di valutazione di cui all’art. 15, punto A6 del bando.

Si è costituito in giudizio, in data 28/08/2018, il Comune di S S, depositando un atto di costituzione, per contestare il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, chiedendo la declaratoria di irricevibilità, improcedibilità ed inammissibilità del ricorso e del successivo atto di motivi aggiunti ovvero il rigetto degli stessi e della contestuale istanza cautelare.

In data 31/08/2018 si è costituita in giudizio la Società controinteressata La Fenice, depositando un atto di controricorso nel quale ha chiesto il rigetto del ricorso principale e dell’istanza cautelare.

Nella Camera di Consiglio del 4 Settembre 2018, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla Società ricorrente principale, le parti hanno chiesto congiuntamente un rinvio per il deposito di un eventuale ricorso incidentale da parte della Società controinteressata e la causa è stata rinviata alla Camera di Consiglio del 19/09/2018.

La controinteressata La Fenice S.r.l. ha quindi notificato nei confronti della Società ricorrente principale, in data 07/09/2018, e depositato, in data 10/09/2018, un ricorso incidentale “ avverso gli atti del Comune di S S che non hanno disposto la esclusione dell’offerta L e quindi, nella parte di interesse della ricorrente incidentale, degli atti conclusivi della procedura e pertanto della determina n. 364 del 19.06.2018 e della precedente determina n. 289 del 23 maggio 2018 nella parte in cui non hanno escluso dalla gara la ditta L e, subordinatamente, nella parte in cui hanno assegnato un punteggio superiore a quello ad essa spettante ”, per i seguenti motivi:

Violazione del Bando di gara e del Capitolato Speciale. Violazione del C.C.N.L.. Eccesso di potere per errata presupposizione. Difetto di istruttoria. Violazione in ordine alla anomalia dell’offerta. Violazione art. 80 comma 5 D. Lgs. 50/2016. Violazione di legge.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico della domanda di annullamento azionata, la Società ricorrente in via incidentale concludeva preliminarmente per l’accoglimento del ricorso incidentale e della richiesta cautelare ivi formulata e quindi, occorrendo, per il rigetto del ricorso principale e della richiesta di sospensiva.

In data 17/09/2018, il Comune di S S ha depositato una memoria difensiva in vista della Camera di Consiglio del 19/09/2018, nella quale ha chiesto a questo Tribunale di dichiarare la inammissibilità del ricorso principale e del successivo atto di motivi aggiunti, nonché del ricorso incidentale, ovvero di rigettare gli stessi, previo rigetto delle relative istanze cautelari.

Sempre in data 17/09/2018, anche la Società controinteressata e la Società ricorrente principale hanno depositato una memoria difensiva: la prima, per replicare ai motivi del ricorso principale, insistendo per il rigetto del ricorso principale e dell’istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso incidentale e dell’istanza cautelare proposta;
la seconda, per replicare ai motivi del ricorso incidentale, insistendo per l'accoglimento del ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, e della domanda cautelare ivi proposta, previa reiezione dell'avverso ricorso incidentale con l'annessa domanda cautelare.

Nella Camera di Consiglio del 19 settembre 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione sulle istanze cautelari proposte dalla Società ricorrente principale e dalla Società controinteressata.

Con ordinanza cautelare n. 486 del 19/09/2018, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta con il ricorso principale, con la seguente motivazione: « Rilevato che la Società ricorrente in via principale, seconda classificata, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, emesso all’esito della gara bandita per l'affidamento, da parte del Comune di S S, del “servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia statale e paritaria e per gli alunni della scuola primaria (classi a tempo pieno)”: periodo dal 01/03/2018 al 06//06/2018 (a.s. 2017/2018) e dal 01/10/2018 al 06/06/2019 (a.s. 2018/2019).

Ritenuto, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, (a prescindere da ogni questione sul ricorso incidentale “escludente” proposto dalla Società controinteressata) la insussistenza del fumus boni iuris del ricorso principale, atteso, in particolare, che:

- la prima censura del ricorso introduttivo del giudizio incentrata sull’asserita anomalia dell’offerta della Società controinteressata non appare condivisibile in quanto, da un lato, il dato di partenza indicato di 337 giorni complessivi di servizio e di 674 ore di servizio effettivo per addetto appare errato ed esagerato e, dall’altro, l’anomalia dell’offerta è stata, infine, esplicitamente esclusa dalla competente Commissione vistando la relazione del R.U.P.;

- la seconda censura del ricorso introduttivo del giudizio per l’illegittima sottrazione di 3,2 punti alla ricorrente principale in sede di valutazione dell’offerta tecnica in relazione al criterio di valutazione A2 non supera, comunque, la prova di resistenza;

- la doglianza formulata con i motivi aggiunti dalla ricorrente principale è palesemente infondata, poiché l’offerta presentata dalla Società controinteressata in relazione al criterio A6 (per il quale ha ottenuto 3 punti) non concreta un’offerta condizionata ed incerta per il solo fatto di contenere la dicitura “NB i progetti saranno attivati previa richiesta del Comune di S S”, tenuto conto, da un lato, della nozione giuridica di condizione e, in particolare, della nozione di “offerta condizionata” nella materia delle procedure dei contratti pubblici (che peraltro non coincide con la figura civilistica della “condizione”) e, dall’altro, del fatto che alla “previa richiesta del Comune di S S” è subordinata la mera attivazione dei progetti .»

Nelle more del giudizio, in data 11/10/2018, è intervenuta la sottoscrizione del contratto di appalto per cui è causa (rep. n. 1617) tra il Comune di S S e la Società La Fenice S.r.l..

In data 26/10/2018, la controinteressata La Fenice S.r.l. ha depositato, in vista dell’udienza di discussione, una memoria per insistere nelle richieste già formulate, chiedendo preliminarmente di accogliere il ricorso incidentale e quindi, occorrendo, di rigettare il ricorso principale.

In data 27/10/2018, la Società ricorrente principale ha depositato una memoria in cui ha ampiamente argomentato circa la fondatezza, in particolare, del primo motivo del ricorso principale e ha puntualmente replicato in ordine ai motivi del ricorso incidentale, insistendo per l’accoglimento del ricorso introduttivo, come integrato dai motivi aggiunti e, per l’effetto, per l’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati, previa la reiezione dell'avverso ricorso incidentale.

In pari data 27/10/2018, il Comune di S S ha depositato una memoria nella quale ha insistito per la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e del successivo atto di motivi aggiunti, nonché del ricorso incidentale, ovvero per il rigetto degli stessi.

In data 02/11/2018, la Società controinteressata ha depositato una memoria di replica a quanto dedotto e prodotto dalla difesa della ricorrente principale, insistendo per il preliminare accoglimento del ricorso incidentale e quindi, occorrendo, per il rigetto del il ricorso principale.

Alla pubblica udienza del 13 Novembre 2018, sulle conclusioni di parte, la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

DIRITTO

0. - Nel caso di specie, il Collegio ritiene opportuno esaminare preliminarmente (peraltro conformemente alla richiesta formulata in tal senso dalla controinteressata) il ricorso incidentale “escludente” proposto dalla Società controinteressata, teso alla esclusione dell’offerta della Società ricorrente principale e, in via subordinata, all’attribuzione a quest’ultima di un punteggio inferiore a quello assegnatole.

1. Il ricorso incidentale è infondato nel merito e va, pertanto, respinto.

1.1. - La Società controinteressata, con il primo motivo del gravame incidentale, chiede l’esclusione della Società L per la asserita violazione della clausola sociale e degli obblighi previsti dal capitolato speciale di appalto (art. 5 e art. 7) in ordine al rispetto della contrattazione collettiva e della normativa relativa al contratto di lavoro del personale assunto, rilevando che il personale Addetto al Servizio Mensa (anche “A.S.M.”), già in servizio alle dipendenze del precedente gestore del servizio, era contrattualmente inquadrato al livello VI Super del C.C.N.L. di categoria, mentre nelle giustificazioni all’offerta datate 26/04/2018 la Società L avrebbe indicato di voler inquadrare il suddetto personale nell’appalto per cui è causa al livello VI del medesimo C.C.N.L..

La censura è infondata e, comunque, irrilevante per due ordini di ragioni, che sono state illustrate in modo convincente da L nelle proprie difese e che non si ritengono superate dalle argomentazioni svolte dalla difesa della Società controinteressata nella sua memoria di replica.

In primo luogo, la clausola sociale di cui al C.C.N.L. di settore applicabile, che prevede, in presenza di cambi di gestione, l’obbligo dell’impresa aggiudicataria del nuovo appalto di riassorbire tutto il personale (con una determinata anzianità di iscrizione sul libro-matricola) alle dipendenze dell’appaltatore uscente, non impone al nuovo gestore la conservazione del precedente livello di inquadramento contrattuale attribuito al personale da riassorbire, anche perché, conformemente ai principi espressi da giurisprudenza consolidata, deve essere interpretata come un adempimento da osservare a garanzia del mantenimento della continuità occupazionale ma che deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante (non imponendogli, dunque, il pieno riassorbimento dei lavoratori già impiegati nell’appalto se ciò non è compatibile con l’organizzazione d’impresa e con le caratteristiche proprie del nuovo appalto e, a fortiori , non precludendogli la possibilità di ridefinire i livelli e il monte ore del personale in ragione della mutata organizzazione del servizio). In particolare, si è ritenuto che “ la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5890/2014) (…) ” (Consiglio di Stato, Sezione III, 30/03/2016, n. 1255).

In ogni caso, poi, per quanto concerne l’esatta individuazione del livello di inquadramento del lavoratore A.S.M., questo Tribunale - pur condividendo che come « correttamente rilevato dalla sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, (…), “la peculiarità dell’addetto al servizio mensa, previsto dalla CCNL quale figura intermedia tra il cameriere - secondo cuoco mensa (livello V) e il personale di fatica e pulizia (livello VII), consiste proprio nello svolgimento, all’interno dell’unico servizio svolto, di mansioni promiscue e fungibili. Così individuata la predetta figura categoriale, il discrimine tra l’inquadramento nel livello VI e VI super degli addetti a tale servizio è poi fissato dall’art. 290 CCNL dal diverso livello di professionalità acquisito dal personale, per effetto della pregressa anzianità di almeno un anno nel settore” (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 9 luglio 2015, n. 983) » (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, 11/06/2018, n. 982) - ritiene dirimente che la questione, pur potendo, al più, rilevare in sede di esecuzione dell’appalto, non può rilevare al fine di escludere l’impresa concorrente dalla gara, laddove non incida sul rispetto dei costi minimi inderogabili della manodopera e sul giudizio di anomalia.

E, nel particolare caso di specie, il diverso livello di inquadramento (VI anziché VI Super) non ha inciso sulla congruità del costo del lavoro, atteso che il costo orario previsto da L per i lavoratori A.S.M. da impiegare nell'appalto (al netto dell'IRAP su cui la L dichiara di usufruire delle medesime agevolazioni della ditta La Fenice) è pari a € 17,32;
importo che (in base alla tabella ministeriale riportata come Allegato B nelle giustificazioni della Società La Fenice) è superiore non solo al costo orario minimo tabellare per i lavoratori inquadrati al VI livello (€ 16,54) ma anche rispetto al costo orario minimo previsto per i lavoratori A.S.M. di livello VI Super (€ 16,77), oltre ad essere (quasi) il doppio rispetto al trattamento salariale orario pari a € 9,71 offerto dalla Società La Fenice per il medesimo personale.

In ogni caso, « Secondo la giurisprudenza condivisa “i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia, dovendo considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro. Ne consegue che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva;
inoltre non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruità dell'offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire;
in applicazione di tali principi, un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata” (T.A.R. Lazio, sez. II, 16 dicembre 2015, n. 14142) » (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, 11/06/2018, n. 980), tenuto conto, peraltro, che “ il procedimento di verifica dell'anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare l’attendibilità complessiva dell'offerta in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto ” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, 29/02/2016, n. 385).

1.2. - Con il secondo motivo del gravame incidentale la Società controinteressata contesta alla ricorrente principale di aver formulato un’offerta peggiorativa, come tale comportante l’esclusione ai sensi dell’art. 16 del bando di gara (che al punto 2., secondo paragrafo, recita: “ Sono escluse, dopo l’apertura della busta B «Offerta tecnica» le offerte: (…) ritenute peggiorative o in contrasto rispetto a quanto previsto nei documenti di gara oppure eccedano i limiti inderogabili ”), per la previsione nel nuovo servizio di un monte ore settimanale, per le unità A.S.M., di 7,5h/settimana, anziché di 10h/settimana (come indicato nelle note del Comune di S S dell’8 e del 12 febbraio 2018 contenenti in allegato l’elenco del personale in servizio presso il suddetto Comune).

Anche tale censura è infondata.

Invero, da un lato, come rilevato da L, anche alla stregua della condivisibile interpretazione giurisprudenziale della clausola sociale applicabile in caso di cambi di gestione di cui sopra detto, la definizione del monte ore settimanale di 7,5 h/settimana anziché di 10h/settimana è una scelta organizzativa funzionale alle nuove modalità esecutive del servizio che rientra nella libertà aziendale;
dall’altro, osserva il Collegio che non si tratta di offerta (complessivamente) peggiorativa rispetto a quanto previsto nei documenti di gara, anche ove si consideri che il “monte ore settimanale” non costituisce criterio autonomo di valutazione dell’offerta tecnica, ma attiene ad uno soltanto dei 9 criteri di valutazione dell’offerta tecnica del servizio di refezione scolastica previsto nell’art. 15 del bando di gara e, in particolare, al “ Criterio A 9: Piano di produzione ”, che complessivamente riguarda la “ Descrizione dei processi produttivi e relativo piano di organizzazione del personale con l’indicazione del numero, delle qualifiche, del monte ore giornaliero (precisando l’orario di servizio) e settimanale sia del personale impiegato presso il Centro Cottura che del personale impiegato presso ogni terminale di consumo e piano di formazione/aggiornamento del suddetto personale ” e, dunque, non solo il contestato monte ore settimanale.

Il Collegio rileva, peraltro, a conferma della assoluta infondatezza della censura de qua , che la difesa della Società controinteressata non la ha riproposta nella memoria di replica.

1.3. - Con il terzo (pluriarticolato) motivo di censura incidentale, la Società controinteressata contesta anzitutto l’inquadramento di n. 3 autisti che la Società L intende impiegare nell'appalto per le consegne e che (a suo dire) dovrebbero essere inquadrati, in base al C.C.N.L. di categoria, al livello V, anziché al livello VI.

Anche questa censura non è meritevole di positiva delibazione poiché l’inquadramento degli autisti de quibus al VI livello contrattuale anziché al V (in disparte la non manifesta erroneità di un siffatto inquadramento ove si consideri, come dedotto dalla difesa di L, che l’attività prevista nell'appalto non richiede il possesso di una patente speciale, né di una particolare esperienza pratica), può, al più, rilevare in sede di esecuzione dell’appalto, ma non già al fine di escludere l’impresa concorrente dalla gara, laddove non incida sul giudizio di anomalia per tutto quanto sopra detto.

Prive di fondamento sono altresì le altre due contestazioni minori riferite agli autisti, a cagione della indicazione (nelle giustificazioni all’offerta di L) di un solo autista, in luogo dei tre indicati nell'offerta tecnica, e dell’indicazione (nel progetto tecnico di L) di un autista con un impiego per 28h/settimana, che è invece indicato per 25/h settimana nelle giustificazioni. Si ritengono convincenti sul punto le controdeduzioni della Società ricorrente principale (alle quali, peraltro, nulla ha replicato la Società controinteressata) circa il fatto che, quanto alla prima, l’autista indicato nelle giustificazioni è quello il cui costo aziendale è interamente imputato all'appalto di S S, mentre gli altri addetti alle consegne individuati nell'offerta tecnica sono indicati nello specchietto relativo al personale già alle dipendenze della L e, quanto alla seconda, si tratta comunque di un'incongruenza irrilevante ai fini della sostenibilità complessiva dell'offerta e delle giustificazioni prodotte.

La Società controinteressata contesta inoltre l'inquadramento del Dietista che la Società L avrebbe previsto al IV livello, mentre avrebbe dovuto essere effettuato al III livello.

Anche in questo caso la censura è infondata poiché, come convincentemente rilevato dalla difesa della Società ricorrente principale nella memoria difensiva, l'art. 290 del C.C.N.L. richiede l'inquadramento al III livello del Dietologo, che è un laureato in Medicina e Chirurgia specializzato in scienza dell'alimentazione, mentre L ha offerto, invece, un Dietista, che è una figura tecnico-professionale di tipo sanitario, per il quale risulta congruo l’inquadramento al IV livello (in continuità, peraltro, con quanto previsto anche nella precedente gestione). Anche a tali rilievi nulla ha replicato la difesa della Società controinteressata.

Ancora, la Società controinteressata contesta il livello di inquadramento del direttore di servizio, che (a suo dire) avrebbe dovuto essere il II livello e non, come indicato da L, il III livello.

La censura è infondata in quanto l’art. 5 del Capitolato speciale di appalto (a mente del quale: “ la ditta aggiudicataria prima dell'avvio del servizio dovrà comunicare il nominativo di un proprio incaricato con funzioni di responsabile/coordinatore unico, con qualifica professionale idonea a svolgere tale funzione (...), e dovrà garantire un costante rapporto con il competente ufficio Comunale per tutte le necessità e le esigenze che dovessero presentarsi in fase di esecuzione dell'appalto ”) non prescrive uno specifico livello di inquadramento di assunzione per tale funzione, la cui determinazione (eventualmente sindacabile in sede giurisdizionale dal solo Giudice del lavoro) non può che competere ai poteri organizzativi/discrezionali del datore di lavoro. Peraltro, a dimostrazione della pretestuosità del rilievo, la difesa di L ha efficacemente rilevato che il direttore di servizio in forza alla gestione uscente era addirittura inquadrato al IV livello, ossia ad un livello inferiore rispetto a quello indicato da L. Nulla ha replicato neppure in ordine a tale rilievo la difesa della Società controinteressata.

Infine, la Società controinteressata contesta il fatto che la Società ricorrente principale abbia applicato la Tabella del costo orario del personale del 2013 anziché quella aggiornata del 2018.

Tale censura è priva di fondamento e comunque irrilevante in considerazione del fatto che, nelle giustificazioni all’offerta ( ex art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.) della Ditta L del 26/04/2018 si legge che “ il costo orario tiene conto anche dell’aumento contrattuale sottoscritto nel mese scorso ”, tant’è che il costo orario previsto da L per i lavoratori A.S.M. da impiegare nell'appalto, pari a € 17,32 (al netto dell'IRAP), è superiore non solo al costo orario minimo tabellare per i lavoratori inquadrati al VI livello (€ 16,54) ma anche al costo orario minimo previsto per i lavoratori A.S.M. di livello VI Super (€ 16,77), risultanti dalla tabella ministeriale aggiornata del 2018 riportata come Allegato B nelle giustificazioni della Società La Fenice. In ogni caso, la Società La Fenice non ha dimostrato alcuna incongruenza rilevante ai fini della sostenibilità complessiva dell'offerta e delle giustificazioni prodotte da L, né ha riproposto tale censura in sede di memoria di replica.

1.4. - Con il quarto motivo di gravame incidentale la Società controinteressata sostiene che L avrebbe erroneamente indicato in € 0,30 a pasto l'incidenza degli oneri di gestione, mentre questi avrebbero dovuto ammontare ad € 0,8661 per pasto, con conseguente anomalia e non affidabilità dell'offerta.

La censura non è condivisibile in quanto la quantificazione degli oneri di gestione operata da L appare corretta anche considerata la ripartizione degli oneri suddetti tra le diverse commesse per i servizi di ristorazione scolastica di cui la Società è titolare nelle province di Brindisi e Lecce.

1.5. - Con l’ultimo motivo di censura incidentale La Fenice lamenta la mancata esclusione dalla gara della Società ricorrente principale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016, a causa delle (asserite) false dichiarazioni fornite da L nell’offerta tecnica in merito ai tempi di consegna dei pasti inferiori a 30 minuti, e, in via subordinata, la illegittimità del punteggio ottenuto dalla stessa.

La censura non è suscettibile di positiva delibazione.

Ciò in quanto non si ravvisa alcuna falsità nelle dichiarazioni di L, tenuto conto, da un lato, che tali dichiarazioni sono supportate dagli allegati screenshots di google maps e, dall’altro, che è la stessa L a distinguere i tempi di percorrenza in senso stretto e i tempi di scarico e, comunque, manca la prova certa della falsità della predetta dichiarazione.

2. - Si può, ora, passare all’esame del ricorso principale.

2.1. - In via preliminare, va scrutinata l’eccezione sollevata dalla difesa della Società controinteressata (oltre che dal Comune resistente, ma da quest’ultimo genericamente motivata), relativa alla (pretesa) inammissibilità del ricorso principale per la tardiva impugnazione della determina n. 289 del 23 maggio 2018, con la quale il Comune ha approvato le risultanze della procedura di gara, e, specificatamente, “ i verbali di gara n. 1 del 16.02.2018, n. 2 del 20.02.2018, n. 3 del 09.03.2018, n. 4 del 20.03.2018 e la Relazione del RUP relativa all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte ”, nonché “ la proposta di aggiudicazione, così come formulata nel verbale di gara n. 4 del 20.03.2018 ”, alla ditta La Fenice.

Ciò in quanto, secondo la difesa della Società controinteressata, da un lato, tale determina “ ha sostanziato l’aggiudicazione dell’appalto, salva la verifica dei requisiti, ma ai fini dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione già esistente ” (evidenziando, a tal fine, come nella stessa delibera si è dato atto “ che si procederà alla verifica del possesso in capo all’impresa La Fenice srl risultata aggiudicataria dei prescritti requisiti ” e si è stabilito che “ la presente determina di approvazione della proposta di aggiudicazione sarà comunicata agli interessati e pubblicata sul profilo del Committente ”) e, dall’altro, la successiva determina n. 364 del 19 giugno 2018 (tempestivamente impugnata dalla Società ricorrente principale) “ per ciò che riguarda l’aggiudicazione era meramente confermativa mentre, verificati i requisiti in capo all’aggiudicataria, riconosceva l’efficacia della stessa ”. In altri termini, l’odierna ricorrente principale avrebbe (tempestivamente) impugnato esclusivamente la determina n. 364 del 19 giugno 2018, confermativa dell’aggiudicazione, mentre non avrebbe impugnato (tempestivamente) la precedente determina n. 289 del 23 maggio 2018, se non con l’impugnazione della successiva determina n. 364 del 19 giugno 2018.

L’eccezione non è fondata.

Osserva il Collegio, che, con riferimento alla mancata tempestiva impugnazione della determina n. 289 del 23 maggio 2018 del Comune resistente, va evidenziato, in punto di fatto, come la stessa recasse chiaramente, nella intestazione, la dicitura “ Approvazione verbali di gara e proposta di aggiudicazione ” e, nel dispositivo, la precisazione “ che si procederà con successivo atto all’aggiudicazione dopo la verifica con esito positivo del possesso dei requisiti prescritti in capo all’impresa LA FENICE srl di Galatone ”;
diversamente, la successiva determina n. 364 del 19 giugno 2018 del Comune di S S (tempestivamente impugnata unitamente alla precedente determina n. 289 del 23 maggio 2018) recava nella propria intestazione la dicitura “ Aggiudicazione definitiva ” e, nel dispositivo, la statuizione “ di disporre l'aggiudicazione definitiva ed efficacia dell’appalto del servizio di refezione scolastica per gli alunni della Scuola dell’Infanzia Statale e Paritaria e per gli alunni della Scuola Primaria in favore della società “LA FENICE” srl Servizi &
Innovazione ”. Tale seconda determina, inoltre, è stata comunicata all’odierna ricorrente principale con nota n. 7380, di pari data (recante in oggetto “ Gara con procedura aperta e con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 60 e 95 del D Lgs n 50/2016, per l'appalto del Servizio di refezione scolastica per gli alunni della Scuola dell'Infanzia Statale e Paritaria e per gli alunni della Scuola Primaria. CIG: 73 I5847BEB. Aggiudicazione definitiva. Comunicazione ai sensi dell'art. 76 comma 5) del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. ”), nella quale si legge che “ si trasmette ai sensi dell'art. 76 comma 5) del D. Lgs n. 50/2016 e s.m.i., la determinazione del Responsabile del 2' Settore n. 364 Reg. Gen. del 19/06/2018 con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva dell'appalto di cui in oggetto in favore della ditta "LA FENICE" s.r.l. Servizi &
Innovazione di Galatone (LE) ”.

Rileva altresì il Collegio, in punto di diritto, che, secondo l’art. 32, comma 5, del D. Lgs n. 50/2016 e s.m.i., “ La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione ”, distinguendo tra proposta di aggiudicazione (quale atto endoprocedimentale) e aggiudicazione (o aggiudicazione definitiva, secondo la terminologia del precedente D. Lgs. n. 163/2006), quale provvedimento finale della gara, e che, mentre secondo l’art. 76, comma 5, lett. a), del D. Lgs. n. 50/2016, “ la stazione appaltante è tenuta a comunicare l’aggiudicazione all’aggiudicatario, al concorrente che segue in graduatoria e a tutti i candidati che hanno presentato offerta ammessa alla gara e che, per condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Lazio n. 107/2018), è da tale adempimento che decorrono i 30 giorni per l’impugnativa dell’aggiudicazione ” (T.A.R Puglia, Lecce, Sezione III, 03/08/2018, n. 1261), in base al disposto dell’art. 120, comma 2- bis , ultima parte, “ E’ (…) inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività ”.

Attese, dunque, la cornice normativa di riferimento e il tenore letterale delle determine n. 289 del 23 maggio 2018 e n. 364 del 19 giugno 2018 del Comune di S S, nonchè tenuto conto, altresì, del fatto - dirimente - che tale seconda determina è stata inviata singolarmente alla Società odierna ricorrente principale agli effetti dell’art. 76, comma 5, lett. a), del D. Lgs. 50/2016, ritiene il Collegio che L abbia correttamente e tempestivamente impugnato l’atto (finale) lesivo, ossia la determina n. 364 del 19 giugno 2018, recante il provvedimento di aggiudicazione, unitamente alla precedente determina n. 289 del 23 maggio 2018, mentre non avesse l’onere di impugnare autonomamente quest’ultima, recante la mera approvazione (tra gli altri) della proposta di aggiudicazione, e che, quindi, non sia fondata l’eccezione d’inammissibilità proposta dalla Società controinteressata.

3. - Ciò premesso, è possibile, passare all’esame del merito delle censure proposte con il ricorso principale, il quale è fondato e deve essere accolto.

3.1. - Ed invero, re melius perpensa rispetto alla precedente (sommaria) fase cautelare del giudizio, il Tribunale ritiene condivisibile e assorbente (e ciò, pertanto, esime il Collegio dalla valutazione delle ulteriori doglianze formulate) la prima censura del ricorso principale con cui la Società L lamenta che l’offerta della ditta La Fenice avrebbe dovuto essere automaticamente esclusa giacché anomala ed incongrua in relazione al costo del personale, situandosi la retribuzione prevista notevolmente al di sotto dei trattamenti salariali minimi previsti sia dal D.M. del 24 settembre 2013 e sia dal C.C.N.L. di categoria (C.C.N.L dei dipendenti da aziende del settore turistico-comparto pubblici esercizi “ristorazione collettiva” stipulato nel gennaio 2018).

Osserva, in particolare, il Tribunale che il dato di partenza di 337 giorni complessivi di servizio effettivo (indicato dalla Società ricorrente principale per dimostrare l’incongruità dell’offerta della Società controinteressata) non è errato, in quanto, come meglio precisato da L nella memoria depositata in data 27/10/2018, tale dato comprende, oltre al periodo di durata contrattuale dal 1° marzo 2018 al 6 giugno 2018 e dal 1° ottobre 2019 al 6 giugno 2019, anche la proroga tecnica ex art. 106, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016, al netto dei sabati, delle domeniche e delle festività ai sensi dell’art. 5 del bando (“ Il servizio dovrà essere garantito tutti i giorni ad eccezione del sabato, della domenica e di tutti i giorni festivi e semifestivi previsti dal calendario scolastico ”).

Infatti, nonostante nel bando di gara sia indicato espressamente come periodo di durata contrattuale il periodo a decorrere dal 1° marzo 2018 fino al 6 giugno 2019 - e ciò sia nell’epigrafe (“ Periodo: dal 01 marzo al 06 giugno 2018 (a.s. 2017/2018) e dal 01 ottobre 2018 al 06 giugno 2019 (a.s. 2018/2019) ”), che nell’art. 5 (“ L’appalto avrà la durata di due anni scolastici 2017/2018 - 2018/2019 a decorrere dal 1° marzo 2018 e fino al 6 giugno 2019 ”) - l'art. 4 (“ Valore stimato dell’appalto ”) recita testualmente che “ L’importo complessivo presunto dell’appalto è pari a €. 198.500,00 (centonovantottomilacinquecento/00), oltre Iva come per legge, di cui € 133.710,00 per i periodi 01/03/2018 - 06/06/2018 e 01/10/2018 - 06/06/2019 comprensivo della somma di € 945,00 quali oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso ed € 64.790,00 per il periodo di eventuale proroga tecnica ex art. 106 comma 11 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. ”, oltre a prevedere che il numero complessivo presunto dei pasti da fornire nel periodo contrattuale è di 52.237 , a fronte di un numero medio dei pasti giornalieri pari a 155 (art. 10, sub “ Requisiti di capacità tecnica e professionale ”, lett. b). Il che sta a significare, come correttamente rilevato dalla Società ricorrente principale e nonostante l’apparente diversa previsione del periodo di durata contrattuale contemplata dal bando, che - alla stregua della “ lex specialis ” complessivamente considerata (compreso il C.S.A.) - l’offerta da formulare ai sensi del bando di gara avrebbe dovuto tenere conto anche del predetto periodo di proroga tecnica (per il quale l’art. 4 del bando indica l’importo presunto dell’appalto in € 64.790,00) in aggiunta al periodo di durata “ stricto sensu ” dell’appalto fino al 6 giugno 2019 e, in particolare, che “ dal rapporto tra i predetti valori si può ricavare che l’offerta da formulare, calibrata su tali parametri, avrebbe dovuto prevedere uno sviluppo del contratto su 337 giorni di servizio effettivo (52.237: 155 = 337 giorni di servizio effettivo comprensivi dell’eventuale proroga tecnica, al netto dei sabati, delle domeniche e delle festività ai sensi dell’art. 5 del bando) ”.

Ma soprattutto il dato di partenza di 337 giorni di servizio effettivo da cui scaturiscono i conteggi indicati nella prima censura del ricorso principale è lo stesso avuto presente dalla Ditta La Fenice nella formulazione della sua offerta e nelle sue giustificazioni, come convincentemente dimostrato dalla Società ricorrente principale nella predetta memoria difensiva, nella quale si legge: “ Nell’offerta economica dell’aggiudicataria è indicato il costo complessivo della manodopera in € 95.000. L’incidenza del costo della manodopera, nella giustifica, è indicato in € 1,818634 per ciascun pasto.

Il dato sull’incidenza fornito dalla ditta La Fenice è il risultato della seguente operazione: € 95.000: 52237 pasti= € 1,818634 a pasto. Se si moltiplica il costo della manodopera incidente su ogni singolo pasto di € 1,818634 per il numero medio di 155 pasti giornalieri indicato dal bando, si ottiene che il costo del lavoro giornaliero che La Fenice ha messo in preventivo di sopportare è di € 281,88827. Per ottenere il numero delle giornate lavorative effettive, dunque, basterà dividere il costo totale della manodopera indicato dall’aggiudicataria per il costo giornaliero della manodopera come sopra calcolato: € 95.000: 281,88827=337,01 che corrisponde esattamente al numero dei giorni effettivi di lavoro che la ricorrente ha ricavato dal bando ”.

In ogni caso, ritiene il Collegio che sia dirimente, al fine di ritenere corretto il dato di partenza di 337 giorni complessivi di servizio effettivo, la circostanza che nel contratto di appalto stipulato dalla Ditta aggiudicataria con l’Amministrazione Comunale di S S in seguito alla reiezione della domanda cautelare della ricorrente principale - sia nell’epigrafe (“ Appalto del Servizio di refezione scolastica presso le Scuole dell’Infanzia Statali e Paritaria e la Scuola Primaria a Tempo Pieno. Anni scolastici 2018/2019 e 2019/2020. CIG: 7315847BEB ”), che nell’art. 2 (“ affida, con decorrenza 1° ottobre 2018 e fino al 6 giugno 2020, per gli anni scolastici 2018/2019-2019/2020, incluso il periodo di eventuale proroga tecnica (…) ” - la durata dell’appalto è fissata contrattualmente in due interi anni scolastici, inclusa la proroga tecnica.

3.2. - Alla correttezza del dato di partenza (337 giorni di lavoro effettivo previsto per l’esecuzione dell’appalto), confermata dal (condivisibile) parere tecnico del consulente del lavoro versato in atti da L, consegue la validità delle conseguenti valutazioni effettuate nel ricorso in merito alla incongruità dell’offerta della ditta La Fenice in relazione alle stime del costo della manodopera.

In particolare, l’offerta si appalesa anomala in quanto la ditta La Fenice ha indicato nelle giustificazioni dell’offerta per ogni singolo dipendente A.S.M., inquadrato al VI livello Super e impiegato a 10h a settimana, ossia a 2h al giorno (10h/sett. : 5 gg. lavorativi effettivi=2h/g.), un costo complessivo nel periodo contrattuale di € 6.547,98, che, suddiviso per le 674 ore di effettivo servizio previste nel periodo contrattuale (2 h/g. X 337 giorni = 674 h complessive), equivale ad un costo orario del dipendente pari ad € 9,71 (€ 6.547,98 : 674 h = € 9,71/h).

Ebbene, detto costo orario è notevolmente al di sotto del costo orario minimo previsto dalla tabella ministeriale riportata come Allegato B nelle giustificazioni della stessa Società La Fenice, che, pur al netto dell’IRAP (che l’aggiudicataria dichiara di non dover pagare), è pari ad € 16,77.

La Società La Fenice, pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa in attuazione dell’art. 97, comma 5, lett. d), del D. Lgs. n. 50/2016, che impone l’esclusione del concorrente se, all’esito della verifica di anomalia, il costo del personale risulta inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, e dall’art. 17 del bando di gara che disciplina la verifica di anomalia prevedendo l’esclusione delle offerte anormalmente basse, ove, per giurisprudenza consolidata, si tratti, come nel caso di specie, di discordanze consistenti che risultino palesemente ingiustificate e, a fronte delle quali, la verifica di congruità effettuata dalla stazione appaltante si connota come manifestamente erronea, limiti entro i quali il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione.

In particolare, « Secondo giurisprudenza consolidata “ è ammissibile che le imprese concorrenti espongano dei valori del costo del lavoro inferiori a quelli fissati dalle tabelle ministeriali di riferimento, tanto che la giurisprudenza ha da tempo chiarito che: 1) i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia (cfr. fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, n. 1743 del 2 aprile 2015, Sez. V, n. 3937 del 24 luglio 2014);
2) nondimeno, ciò non significa che il concorrente possa discostarsi in maniera palese dai valori tabellari senza offrire alcuna giustificazione, poiché i costi medi tabellari, seppure non costituiscono parametri inderogabili, sono indici di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva;
3) spetta al concorrente allegare e provare le condizioni che consentono tale abbattimento, anche in relazione alle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (pure con riferimento al costo del lavoro), ma sempre nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 1743 del 2 aprile 2015;
Consiglio di Stato, sez. III, 3 luglio 2015, n. 3329)” (Tar Milano, Sez. IV, 9 gennaio 2017, n. 20) » (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, 11/06/2018, n. 982, cit., che ha ritenuto sussistente l’anomalia dell’offerta per violazione del principio del rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro in un caso assai meno evidente di quello in esame che riguardava il non corretto inquadramento dei lavoratori A.S.M.), ovvero « (…) "nella valutazione della congruità delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva" (Consiglio di Stato, sez. III, 09/07/2014, n. 3492;
cfr. anche T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 02/01/2015, n. 6;
T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12/03/2014, n. 2783) » (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, 29/02/2016, n. 385, cit.).

Per le ragioni esposte si deve concludere nel senso dell’anomalia dell’offerta della Società aggiudicataria La Fenice, che avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa dalla procedura.

4. - Per i motivi sopra evidenziati, dunque, il ricorso incidentale deve essere respinto e il ricorso principale deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati tutti gli atti impugnati, nei limiti dell’interesse azionato dalla Società ricorrente principale.

5. - Ai sensi dell’articolo 122 del Codice del processo amministrativo, il giudice che annulla l’aggiudicazione “ stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta ” e, ai sensi dell’art. 124, comma 1, cod. proc. amm. “ L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122 ”.

Il Collegio rileva che, nel caso di specie, la Società ricorrente principale ha formulato specifica domanda di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l'Amministrazione resistente e la Società La Fenice, “ anche ai fini del subentro della società ricorrente, quale seconda classificata, nell'aggiudicazione e nel contratto ”, che il contratto di Appalto del Servizio di refezione scolastica, stipulato in data 11/10/2018 dal Comune di S S con La Fenice S.r.l., già immessa in servizio in via d’urgenza in data 01/10/2018 per garantire il servizio di refezione scolastica agli alunni delle scuole ed al personale docente, è allo stato iniziale di esecuzione (anche considerata la durata dello stesso fino al 6 giugno 2020) e che non sono emersi elementi o circostanze ostativi al subentro della Società ricorrente principale nel servizio di refezione scolastica.

Pertanto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione in favore di La Fenice S.r.l., deve essere dichiarata, ai sensi degli artt. 122 e 124 cod. proc. amm., l’inefficacia del contratto rep. n. 1617 sottoscritto in data 11/10/2018 tra il Comune di S S e “La Fenice” S.r.l. a decorrere dalla data della comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, della notificazione a cura di parte della presente sentenza, ai fini del subentro della Società ricorrente principale nel servizio di refezione scolastica.

6. - Le spese processuali vanno compensate interamente tra le parti per la complessità e l’assoluta novità di taluni aspetti delle questioni trattate.