Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2023-07-03, n. 202306422

Pubblicato il 03/07/2023

N. 06422/2023REG.PROV.COLL.

N. 00335/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 335 del 2021, proposto da
EY Advisory S.p.A. (già Ernst & Young Financial Business Advisors S.p.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Tesauro, Luca R. Perfetti e Sara Lembo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio ON DE in Roma, via Vittoria Colonna, 39;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consip S.p.A., non costituita in giudizio;

per la revocazione ex art. 106 c.p.a. e art. 395, comma 4, c.p.c.

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 5898 del 6 ottobre 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2023, il Cons. Roberto Caponigro ed udita per la parte appellante l’avvocato Sara Lembo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con la sentenza 6 ottobre 2020, n. 5898, ha accolto l’appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar per il Lazio, Sezione Prima, n. 11003 del 2018, ha respinto il ricorso proposto in primo grado da Ernst & Young Financial Business Advisors s.p.a. avverso il provvedimento, adottato nell’adunanza del 18 ottobre 2017, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a conclusione del procedimento istruttorio I796, ha ritenuto che la società KP s.p.a. (KP), KP Advisory s.p.a. (KPA), TE Consulting s.r.l. (TE), TE & Touche S.p.a. (D&T), Ernst & Young s.p.a. (EY o E&Y), Ernst&Young Financial Business Advisors s.p.a. (EYFBA), PricewaterhouseCoopers s.p.a. (WC), PricewaterhouseCoopers Advisory s.p.a. (PCWA) avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara bandita dalla Consip S.p.A. per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e “audit” dei programmi cofinanziati dall’Unione europea (gara “AdA”) attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti relativi.

La EY Advisory s.p.a. (già Ernst & Young Financial Business Advisors s.p.a.) ha proposto ricorso per la revocazione della detta sentenza, ai sensi dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395, comma 4, c.p.c., con cui - nel premettere che il Collegio sarebbe giunto alle conclusioni di cui alla sentenza impugnata senza avere compiutamente esaminato gli scritti difensivi e la documentazione in atti, omettendo di considerare talune circostanze, puntualmente dimostrate, risolutive ai fini della controversia – ha articolato i seguenti motivi:

Il primo pilastro. L’errore revocatorio sulla partecipazione di EYFBA all’asserita intesa.

Le conclusioni cui è giunta la sentenza revocanda si baserebbero su un macroscopico equivoco in merito al ruolo del dott. Dario Bergamo e alle modalità di funzionamento del network EY in Italia, il quale è organizzato sotto forma di Consorzio a cui aderiscono tutte le società italiane del gruppo, incluse EY, che si occupa di revisione contabile, ossia dei servizi oggetto della gara AdA, ed EYFBA, attiva invece nel settore della consulenza.

Per garantire il rispetto della normativa sull’incompatibilità, all’interno del Consorzio, è stata istituita una specifica figura (in breve, Government) che vigila sul rispetto dei vincoli normativi relativi all’indipendenza del revisore e, pertanto, avrebbe il compito di individuare quale società del Consorzio ha i requisiti o, comunque è la più adatta a partecipare alle gare pubbliche indette dalla p.a.; all’epoca delle condotte oggetto di indagine da parte dell’AGCM, il suddetto ruolo era rivestito dal dott. Dario Bergamo che, parallelamente, era altresì socio di EYFBA.

Il Consiglio di Stato, nell’analizzare le quattro email poste a base dell’accusa, avrebbe erroneamente ascritto alla EYFBA alcuni comportamenti posti in essere dal dott. Bergamo, non in rappresentanza di EYFBA, ma nell’esercizio delle funzioni attribuitegli dal Consorzio.

Tutti gli elementi citati nella sentenza impugnata per giustificare l’estensione della responsabilità ad EYFBA si baserebbero su un’evidente confusione tra l’attività svolta dal dott. Bergamo nel suo ruolo di Government e quella svolta in qualità di socio di EYFBA, per cui la sentenza dovrebbe essere revocata ex art. 395, comma 4, c.p.c.

L’asserito accordo spartitorio non potrebbe essere esteso ad EYFBA per il solo fatto che il Government del Consorzio era accidentalmente anche socio di EYFBA.

Il secondo pilastro. L’errore revocatorio sugli incontri di novembre e dicembre 2014.

Contrariamente a quanto affermato dal Consiglio di Stato, le email scambiate non rappresenterebbero dei “palesi riscontri oggettivi dell’intento anticoncorrenziale perseguito dalle parti, tali da escludere la necessità di ricorrere a presunzioni”, atteso che in alcun passaggio di tali email sarebbe indicata l’intenzione delle parti di spartirsi i lotti della gara AdA nel corso delle suddette riunioni, né ciò sarebbe effettivamente accaduto.

Il terzo pilastro. L’errore revocatorio relativo alla simulazione EY.

La simulazione EY non confermerebbe che la Società conosceva la strategia di gara dei suoi concorrenti.

La seconda simulazione in atti, in quanto successiva e ancor meno precisa della prima, suffragherebbe ulteriormente la tesi secondo cui EY non sapeva quale sarebbe stato il comportamento di TE, KP e WC in gara.

Il quarto pilastro. L’errore revocatorio sui commenti post-gara.

Le email richiamate dal Consiglio di Stato non farebbero in alcun modo riferimento al fallimento dell’asserita intesa, bensì si limiterebbero a constatare che EY, pur essendo il leader del mercato, si sarebbe aggiudicata solo uno dei nove lotti messi a gara.

Il quinto pilastro. L’errore revocatorio sulla strategia di gara delle big 4.

Gli errori di fatto evidenziati vizierebbero alla radice tutte le valutazioni contenute nella sentenza impugnata con riferimento all’esistenza di incontri o scambi di informazioni tra le parti idonei a determinare la loro strategia di gara.

Gli sconti del 10%-15% presentati dalle parti su alcuni lotti della gara AdA non sarebbero state offerte di mero appoggio tese a favorire un’altra big 4, ma sarebbero stati volti ad ottenere l’aggiudicazione dei lotti in questione.

Anche il paragone tra le strategie adottate dalle big 4 in gara AdA e quelle adottate nella successiva gara AdG non coglierebbe nel segno e denoterebbe evidenti errori nella ricostruzione dei fatti di causa.

L’omessa pronuncia sulla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Con memoria d’udienza del 31 agosto 2020, EYFBA ha chiesto al Consiglio di Stato di sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea un quesito pregiudiziale ex art. 267 TFUE avente ad oggetto la legittimità, dal punto di vista del diritto europeo, dell’estensione ad EYFBA della responsabilità per l’illecito antitrust riscontrato nel provvedimento.

La sentenza impugnata non avrebbe dedicato neanche una parola a tale richiesta di rinvio pregiudiziale che, evidentemente, non sarebbe stata affrontata dal Collegio.

La ricorrente in revocazione ha concluso che l’errore di fatto revocatorio dovrebbe portare all’annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui estende la responsabilità dell’illecito antitrust ad EYFBA ed alla rimessione della questione posta dalla Società alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

L’appellante ha depositato memoria di replica.

All’udienza pubblica del 20 aprile 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

2.1. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito quali sono i presupposti perché possa rinvenirsi l’errore di fatto “revocatorio”, distinguendolo dall’errore di diritto che, come tale, non dà luogo ad esito positivo della fase rescindente del giudizio di revocazione (ex multis, tra le pronunce più recenti, Cgars, n. 406 del 29 marzo 2022; Cgars n. 923 del 6 agosto 2021 e, del Consiglio di Stato, VI, n. 3321 del 26 aprile 2021; IV, 29 ottobre 2020, n. 6621; IV, 11 maggio 2020, n. 2952; IV, 27 marzo 2019, n. 2024; IV, 6 dicembre 2018, n. 6914; IV, 7 novembre 2018, n. 6280).

In particolare, occorre considerare che l'istituto della revocazione è un rimedio eccezionale, che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio, per cui, come d’altra parte sancito dalla stessa lettera dell’art. 395, quarto comma, c.p.c., non sussiste il vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa - che si sostanzia nella supposizione dell'esistenza di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, ovvero nella supposizione dell'inesistenza di un fatto, la cui verità è positivamente stabilita - ha costituito un punto controverso e, comunque, ha formato oggetto di decisione nella sentenza revocanda, ossia è il frutto dell'apprezzamento, della valutazione e dell'interpretazione delle risultanze processuali da parte del giudice.

Pertanto, sono vizi logici e quindi errori di diritto quelli consistenti nella dedotta erronea interpretazione e