Pubblicato il 21/12/2022

N. 01001/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00339/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 339 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Siemens Healthcare s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dagli avv. S B e L F, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. stefano.bonatti@milano.pecavvocati.it;

contro

ASL di Frosinone, in persona del Direttore generale p.t. , rappresentato e difeso dall’avv. M G, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. marina.giannetti@pecavvocatifrosinone.it;

nei confronti

A. De Mori s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dagli avv. Giuliano Sgobbi e Giovanni Corbyons, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. giovannicorbyons@ordineavvocatiroma.org;

per

- quanto all’atto introduttivo del giudizio:

A) l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

1) della delibera n. 286 del 14 aprile 2022, con la quale è stata aggiudicata alla società controinteressata la procedura aperta per la fornitura biennale in service di sistemi analitici per emogasanalisi con tecnologia a cartuccia multi test, inclusa assistenza tecnica full risk e materiali di consumo occorrenti (CIG 87338286DD);

2) della nota prot. n. 25251 del 19 aprile 2022, recante comunicazione della predetta delibera;

3) di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, segnatamente tutti i verbali di gara e, ove occorra, la lex specialis di gara;

B) la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla stazione con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso e per la conseguente condanna al risarcimento del danno subito in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

- quanto ai motivi aggiunti:

A) l’annullamento del verbale della commissione giudicatrice del 27 settembre 2022 avente ad oggetto l’analisi e la valutazione delle contestazioni poste da Siemens Healthcare s.r.l. sul rispetto dei requisiti minimi e di valutazione riferiti all’analizzatore ABL90 Flex Plus offerto da De Mori s.p.a., con il quale è stata confermata la rispondenza di tale ultimo prodotto ai requisiti minimi della fornitura e si è altresì confermata l’attribuzione dei punteggi ad essa assegnati, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente;

B) la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla stazione con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso e per la conseguente condanna al risarcimento del danno subito in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del ASL di Frosinone e di De Mori s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2022 il dott. V T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con atto deliberativo n. 311 del 20 aprile 2021, l’ASL Frosinone ha indetto una procedura aperta (CIG 87338286DD) avente ad oggetto la fornitura in service biennale, con opzione di proroga per un ulteriore anno, di n. 36 sistemi analitici per emogasanalisi con tecnologia a cartuccia multi test con assistenza tecnica full risk e materiali di consumo, occorrenti alle unità operative afferenti alla medesima ASL, per un valore stimato di euro 900.000,00 IVA esclusa. Il bando di gara è stato pubblicato sulla GURI n. 60 del 26 maggio 2021, fissandosi per il 30 giugno 2021 il termine per la presentazione delle offerte, poi prorogato al 15 luglio 2021. L’aggiudicazione del contratto è retta dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, in ragione di 70 punti da assegnare per la componente tecnica e 30 punti per quella economica.

Alla procedura de qua hanno preso parte, oltre a Siemens Healthcare s.r.l., anche A. De Mori s.p.a., Instrumentation Laboratory s.p.a. e Nova Biomedical Italia s.r.l.;
all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, A. De Mori s.p.a. si è classificata prima con punti 77,21, seguita da Siemens Healthcare s.r.l. con punti 76,67, Instrumentation Laboratory s.p.a. con punti 73,92 e Nova Biomedical Italia s.r.l. con punti 66,81. Pertanto, con atto deliberativo n. 286 del 14 aprile 2022 è stata disposta l’aggiudicazione in favore di A. De Mori s.p.a., per un ammontare contrattuale di euro 595.200,00, oltre IVA.

1.1 In esito ad accesso ai documenti di gara, Siemens Healthcare s.r.l., con ricorso notificato il 18 maggio 2022 e depositato il successivo giorno 25, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, lamentando:

I) violazione degli artt. 3 e 97 Cost., 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, 4 e 30, d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 3.1, n. 12, del capitolato speciale e dei principi generali di parità di trattamento e par condicio , oltre a eccesso di potere sotto vari profili, poiché i dispositivi ABL90 Flex Plus offerti dalla controinteressata non consentirebbero, come richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione, la calibrazione automatica per tutti i parametri senza l’intervento dell’operatore, non essendo tale operazione consentita per la tHb (emoglobina totale);

II) violazione degli artt. 3 e 97 Cost., 1, l. n. 241 del 1990, 4 e 30, d.lgs. n. 50 cit., nonché dell’art. 3.1, n. 13, del capitolato speciale e dei principi generali di parità di trattamento e par condicio , oltre a eccesso di potere sotto vari profili, essendo quantomeno dubitabile che il tipo di apparecchio offerto dalla controinteressata permetta di interrompere tutte le calibrazioni in qualsiasi momento, per consentire l’esecuzione di analisi in urgenza, come prescritto dalla lex specialis ;

III) violazione del capitolato speciale, oltre a eccesso di potere per carenza di istruttoria, irragionevolezza manifesta e travisamento, perché una corretta valutazione delle superiori caratteristiche tecniche migliorative dei prodotti offerti dalla ricorrente – quanto a modalità di rilevazione delle ostruzioni (bolle d’aria e coaguli), rischio biologico, determinazione di altri analiti oltre a quelli richiesti e analisi di altre matrici – avrebbe condotto ad un diverso esito della graduatoria di gara, in cui la differenza tra prima e seconda classificata è di soli punti 0,54;

IV) in via subordinata, violazione degli artt. 3, l. n. 241 cit. e 95, d.lgs. n. 50 cit., dal momento che i giudizi espressi dal seggio di gara sulle caratteristiche migliorative di tipo discrezionale ( i.e. criteri nn. 8, 9, 10 e 17 dell’art. 4 del capitolato speciale) sono privi di motivazione discorsiva e/o di un giudizio esplicativo sintetico.

A sostegno delle proprie ragioni, la società ricorrente ha anche proposto domanda risarcitoria in forma specifica, mediante subentro nel contratto, o per equivalente, quantificando l’entità del ristoro nel 15% dell’importo a base di gara.

Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e l’aggiudicataria controinteressata, che hanno argomentato per il rigetto del gravame.

Alla camera di consiglio dell’8 giugno 2022 la causa è stata cancellata dal ruolo delle sospensive, avendo parte ricorrente rinunciato alla domanda cautelare e chiesto un rinvio, con fissazione dell’udienza pubblica del 19 ottobre 2022 per la trattazione del merito del ricorso.

1.2 In data 27 settembre 2022, la commissione giudicatrice, in seguito all’interposizione del presente gravame, ha proceduto all’analisi ed alla valutazione delle contestazioni poste da Siemens Healthcare s.r.l. sul rispetto dei requisiti minimi e di valutazione riferiti all’analizzatore ABL90 Flex Plus offerto da A. De Mori s.p.a. All’esito di tale istruttoria, la stazione appaltante ha confermato la rispondenza del prodotto dell’aggiudicataria ai requisiti minimi della fornitura ed ha, altresì, confermato l’attribuzione dei punteggi ad essa assegnati.

Avendo la ASL di Frosinone depositato tale verbale il 28 settembre 2022, con atto di motivi aggiunti notificato il 5 ottobre 2022 e depositato il successivo giorno 7, Siemens Healthcare s.r.l. ha provveduto ad impugnarlo, ritenendone la natura provvedimentale e di conferma all’esito di una rinnovata istruttoria del giudizio tecnico discrezionale già rassegnato. In particolare, la società ricorrente ha proposto un unico complesso mezzo di gravame, con il quale fa valere violazione della lex specialis della procedura ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, travisamento e violazione del divieto di motivazione postuma. Ritiene, in buona sostanza, Siemens Healthcare s.r.l. che il seggio di gara abbia illegittimamente fatto propria la versione dei fatti elaborata dalla controinteressata nei suoi scritti difensivi, riproponendo così tutte le ragioni già rassegnate nell’atto introduttivo del giudizio per illustrare l’incongruità delle valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice circa, da un lato, il possesso dei requisiti minimi della fornitura in capo al macchinario ABL90 Flex Plus (contestate con i primi due motivi di gravame) e, dall’altro, sull’erroneità dei giudizi tecnico discrezionali dello stesso organo collegiale (cui si riferisce il terzo mezzo di impugnazione).

L’udienza pubblica del 19 ottobre 2022 è stata, quindi, rinviata al 15 dicembre 2022 e parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare proposta con l’atto di motivi aggiunti e calendarizzata per la camera di consiglio del 9 novembre 2022.

Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2022, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è infondato.

Si premette che l’atto di motivi aggiunti non introduce nuovi ordini di censure rispetto a quelli già articolati nel ricorso, insistendo per le tesi ivi esposte ed apportandovi nuove argomentazioni per sostenerle, allo scopo di fare emergere l’erroneità dell’operato della stazione appaltante, per come risultante dal verbale della commissione giudicatrice del 27 settembre 2022. Pertanto, la trattazione dei motivi di impugnazione interposti può seguire l’ordine dell’atto introduttivo del giudizio, per come integrato con i motivi aggiunti.

2.1 Non può trovare accoglimento il primo mezzo di gravame, come integrato nei motivi aggiunti, con il quale la società ricorrente denuncia la mancanza della funzionalità di calibrazione automatica dei macchinari offerti dalla controinteressata richiesta dall’art. 3.1, n. 12, del capitolato speciale, come si evince dalle istruzioni d’uso che prevedono una calibrazione manuale dei parametri ossimetrici.

Sul punto, si osserva che il capitolato speciale di gara non esige, a ben vedere, la fornitura di strumenti completamente automatici, incluse le operazioni di calibrazione, ma che queste ultime non siano d’intralcio all’operatore, che non deve essere obbligato ad intervenire manualmente sulla macchina, come attestato dalla formulazione dell’art. 3.1, n. 12, del capitolato stesso, ove si parla di “ calibrazione automatica per tutti i parametri senza l’intervento dell’operatore ”. In altri termini, la finalità del requisito de quo è quella di lasciare liberi gli utilizzatori ospedalieri o di laboratorio da oneri di regolazione o manutenzione degli apparecchi (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 23 novembre 2022 n. 942 e 943;
TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 19 giugno 2017 n. 789).

Conseguentemente, colgono il segno le difese dell’aggiudicataria e della ASL di Frosinone, mediante le quali si fa valere il fatto che la commissione giudicatrice abbia correttamente valorizzato le indicazioni rivenienti da tutta la documentazione tecnica resa disponibile da A. De Mori s.p.a., inclusa quindi la dichiarazione ufficiale del produttore Radiometer Medical A.p.S. ( i.e. la “ customer letter signed 2016.10.03” ), inserita nell’offerta insieme al manuale d’uso. In tale dichiarazione, infatti, si dà esplicitamente atto che gli analizzatori ABL90 Flex Plus “ effettuano le calibrazioni in modo automatico per tutti i parametri ”. Circostanza, questa, che ha già trovato conferma di fronte ad un organo di giurisdizione amministrativa, sol che si consideri come con sentenza del TAR Sicilia, Catania, sezione II, 30 gennaio 2020 n. 247, pronunciata all’esito di una apposita verificazione tecnica disposta dal collegio, sia stato accertato che lo strumento di analisi di cui è causa “ esegue giornalmente in modo automatico la calibrazione su tutti i parametri ”, posto che la “ calibrazione manuale della sensibilità dei parametri ossimetrici è una mera facoltà ”. Ad analoghe conclusioni sono pervenute anche le recenti sentenze del TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 23 novembre 2022 n. 942 e 943. Da tali evidenze il collegio non ha motivo di discostarsi, tenuto specialmente conto del fatto che, come detto, esse sono state raggiunte mediante un’istruttoria collegiale.

2.2 Neppure il secondo ordine di censure, come integrate da motivi aggiunti, è suscettibile di condivisione.

L’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 cit., prevede che: “ 7. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ”.

Al riguardo, si premette che il sistema introdotto dall’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 cit., è improntato al riconoscimento del principio generale di equivalenza, che è applicabile anche quando non è richiamato dalla lex specialis ed esprime un apprezzamento tecnico-discrezionale dell’organo valutatore, sindacabile in via giudiziale solo in presenza di macroscopici vizi ed abnormità, non avendo il seggio di gara l’onere di una esplicita esternazione a verbale, né il concorrente quello di produrre una formale e solenne attestazione di equipollenza funzionale, occorrendo solo l’esibizione di un “ qualsiasi mezzo appropriato ” (nella specie, la relazione tecnica e i documenti allegati), da cui sia desumibile la rispondenza sostanziale del prodotto offerto alla specifica tecnica. (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021 n. 4353;
sez. III, 25 novembre 2020 n. 7404;
sez. V, 25 marzo 2020 n. 2093;
sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212).

Considerato, quindi, che equivalenza significa capacità di soddisfare le stesse esigenze sostanziali a base di gara, sulla scorta di una valutazione tecnico-discrezionale riservata all’Amministrazione ed implicita nel giudizio positivo espresso, si conviene con quanto dedotto dall’aggiudicataria in merito al fatto che l’ABL90 Flex Plus consenta di sovvenire alle esigenze sottese all’art. 3.1, n. 13, del capitolato speciale. Infatti, il richiesto requisito della possibilità di interrompere la calibrazione per attivare esami d’urgenza è basato su tecnologie che hanno processi di calibrazione lunghi e/o frequenti nell’arco della giornata, in quanto, quando calibra, lo strumento non esegue analisi. Ebbene, l’ABL90 Flex Plus, alla stregua della documentazione tecnica che ne illustra le caratteristiche e che è stata allegata all’offerta, consente di interrompere le calibrazioni in ogni momento in modo meccanico e manuale, agendo sull’impugnatura del sistema di ingresso. Inoltre, è costruito secondo una tecnologia innovativa che esegue la calibrazione per blocchi di parametri programmati ad intervalli, che permette operazioni rapidissime, le quali richiedono un tempo massimo compreso tra 1 e 2 minuti e 30 secondi e che consentono l’operatività della macchina per circa 23 ore e 35 minuti al giorno. Ciò rende addirittura superflua l’interruzione stessa del processo di calibrazione per dare priorità ad un esame d’urgenza, sol che si consideri che una tecnologia tradizionale, come quella del Rapid Point 500e offerto dall’odierna ricorrente, richiede almeno 50 secondi per passare dalla modalità calibrazione a quella di analisi e impegna lo strumento in 45 calibrazioni giornaliere, che richiedono complessivamente 123 minuti e 5 secondi ( i.e. oltre 2 ore di indisponibilità sulle 24 della giornata), sì che l’interruzione della calibrazione è essenziale per sovvenire a una richiesta di urgenza.

In tal senso, appare corretto il giudizio tecnico di equivalenza funzionale presupposto dalla commissione di gara nell’aggiudicazione del contratto e specificamente ribadito nel verbale del 27 settembre 2022, che ritiene compatibili i tempi e le modalità di calibrazione dell’ABL90 Flex Plus con qualsiasi richiesta d’urgenza possa intervenire nel contesto ospedaliero o di laboratorio.

2.3 Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente censura le valutazioni tecnico-discrezionali operate dalla commissione giudicatrice in riferimento alle seguenti caratteristiche tecniche migliorative dell’apparecchio Rapid Point 500e: modalità di rilevazione delle ostruzioni (art. 4, n. 9, del capitolato speciale);
rischio biologico (art. 4, n. 10, del capitolato speciale);
determinazione di altri analiti oltre a quelli richiesti e analisi di altre matrici (art. 4, n. 11, del capitolato speciale).

Il motivo è infondato.

Si premette che le valutazioni fatte dal seggio di gara, nell’applicazione del criterio dell’offerta più vantaggiosa, si caratterizzano per un’ampia discrezionalità tecnica e per i conseguenti limiti che incontra il sindacato di legittimità del giudice amministrativo, al quale sono sottratte, salvo che esse non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2020 n. 6335;
sez. IV, 22 giugno 2020 n. 3970;
sez. III, 9 giugno 2020 n. 3694;
sez. V, 20 febbraio 2020 n. 1292;
sez. V, 3 maggio 2019 n. 2873;
sez. III, 21 novembre 2018 n. 6572;
sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853;
sez. III, 14 novembre 2017 n. 5258;
sez. III, 7 marzo 2014 n. 1072;
TAR Lazio, Latina, sez. I, 2 maggio 2022 n. 397;
sez. I, 11 febbraio 2022 n. 134).

Nella specie, parte ricorrente svolge diffuse considerazioni di ordine squisitamente tecnico volte ad illustrare i pregi dell’apparecchio offerto e che, per analiticità e granularità, impingono direttamente il merito delle valutazioni discrezionali della stazione appaltante, senza evidenziare, tuttavia, quegli elementi che ne rendano palese l’illogicità o erroneità. In tal modo, Siemens Healthcare s.r.l. mira a sostituire le valutazioni svolte su tali aspetti dalla commissione di gara, che possono considerarsi al più opinabili, con quelle di questo Tribunale, che sarebbero altrettanto opinabili. Conseguentemente, in difetto di elementi che disvelino la presenza di macroscopici vizi nella logicità e coerenza dell’ iter logico seguito dalla ASL di Frosinone nell’applicazione dei ridetti punteggi discrezionali, l’operato della stazione appaltante si sottrae alle critiche rivoltele, dovendosi confermare la correttezza dei relativi giudizi.

2.4 Con il quarto mezzo di gravame si contesta la preventiva adozione, da parte della commissione giudicatrice, di criteri valutativi precisi, analitici e dettagliati.

In merito, si rileva che, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta operata dall’Amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, compresi il peso da attribuire ai singoli elementi specificati nella lex specialis e l’eventuale disaggregazione del singolo criterio valutativo in sotto-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2019 n. 7837;
sez. V, 3 ottobre 2019 n. 6625;
sez. III, 11 gennaio 2019, n. 276;
sez. V, 18 giugno 2018 n. 3737;
sez. V, 18 giugno 2015 n. 3105;
sez. V, 8 aprile 2014 n. 1668;
sez. V, 10 gennaio 2013 n. 88;
TAR Lazio, Latina, sez. I, 6 febbraio 2020 n. 59).

Nella specie, l’art. 4 del capitolato prevede una griglia valutativa chiara, analitica e puntuale, strutturata su 23 voci diverse che coprono le caratteristiche tecniche migliorative di strumentazione, reagenti, sistema software e servizi post vendita. Tale articolato, che fissa anche in 40 punti la soglia minima di merito tecnico per l’ammissione delle offerte alla valutazione della componente economica, appare idoneo a circoscrivere la discrezionalità tecnica della commissione tra un minimo ed un massimo, non ravvisandosi la presenza di forchette ampie e incontrollabili di spazio valutativo. Peraltro, nella seduta dell’11 gennaio 2022 (verbale n. 2), prima di avviare le operazioni di esame, il seggio di gara ha stabilito anche un criterio intellegibile per l’assegnazione dei punteggi numerici inerenti ai singoli profili tecnici delle offerte, a ciascuno dei quali corrisponde un’aggettivazione qualitativa che va da un massimo di “eccellente” (punti 1), prosegue con “ottimo” (punti 0,85), “buono” (punti 0,7), “adeguato” (punti 0,6), “discreto” (punti 0,5), “mediocre” (punti 0,3), “scarso” (punti 0,1), sino a “non migliorativo” (punti 0). A tale disposizione generale segue, sempre nel verbale n. 2, una griglia riepilogativa dei punteggi così assegnati agli operatori economici offerenti.

Pertanto, a fronte di tutto quanto sopra, le censure articolate da Siemens Healthcare s.r.l. nell’ultimo motivo di ricorso non riescono a scalfire la complessiva logicità, coerenza e ragionevolezza dell’impianto dei criteri di valutazione delle offerte adottati dalla ASL di Frosinone nel capitolato speciale, come integrati dalla commissione giudicatrice nella seduta dell’11 gennaio 2022.

2.5 Dall’infondatezza della pretesa caducatoria consegue necessariamente il rigetto della domanda risarcitoria.

3. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.