Pubblicato il 21/07/2021

N. 01814/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01614/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1614 del 2008, proposto da
R R, rappresentata e difesa dagli avvocati F A, G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M Florimonte, in Salerno, via F. Conforti, 11;

contro

Comune di Cava de' Tirreni, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale Gaeta, in Salerno, via Manzo, 11;

per l'annullamento

dell’ordinanza di demolizione n. 282 del 22 luglio 2008

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cava de' Tirreni;

Vista la sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 207 dell’8 febbraio 2011;

Vista la sentenza del Consiglio di Stato, sez. II, n. 7633 del 2 dicembre 2020;

Visto l’atto di riassunzione del giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 105, comma 1, cod. proc. amm.;

Visti gli artt. 84 del d.l. n. 18/2020, 4 del d.l. n. 28/2020, 25 del d.l. n. 137/2020 e 1 del d.l. n. 183/2020;

Relatore nell'udienza del giorno 7 luglio 2021 il dott. O D P;

Premesso che:

- con sentenza in forma semplificata ex art. 60 cod. proc. amm. n. 207 dell’8 febbraio 2011, questa Sezione staccata (sez. I) aveva respinto il ricorso proposto da Rispoli Rosa (in appresso, R. R.) per l’annullamento: -- dell’ordinanza di demolizione n. 282 del 22 luglio 2008, emessa dal Funzionario UOC – Titolare PO del Settore Pianificazione del Territorio e dell’Ambiente del Comune di Cava de’ Tirreni;
-- ove occorrente del verbale di sequestro penale prot. n. 3058 del 9 aprile 2008;

- gli abusi contestati col provvedimento repressivo-ripristinatorio resistito (in primo grado) all’esperita azione annullatoria erano consistiti nella realizzazione delle seguenti opere, in assenza di permesso di costruire, sul suolo in proprietà della R., ubicato in Cava de’ Tirreni, via Bagnara: «costruzione in c.a. e muratura di forma irregolare dalle dimensioni in pianta di mq 98 circa per una altezza di m 3,40 con solaio piano di copertura …la stessa è stata suddivisa internamente con il ricavo di camera, bagno e ingresso-soggiorno-cucina, allo stato completa di tutti gli impianti (elettrico, idrico, riscaldamento) ed arredata … sul retro in aderenza al fabbricato … una tettoia in ferro a copertura di uno spazio di mq 28 circa con altezza al colmo di m 3,30 e m2,95 sull’appoggi … su detto spazio, a ridosso del muro di recinzione … un forno in muratura dalle dimensioni di m 1,70 x m 2,20 x un’altezza di m 2,05 … sul solaio di copertura è stata installata una ringhiera di protezione su tutto il perimetro e scala in ferro di collegamento»;

- nel giudizio di appello instaurato dalla R. avverso la suindicata sentenza n. 207 dell’8 febbraio 2011, il Consiglio di Stato, sez. II, con sentenza n. 7633 del 2 dicembre 2020, aveva accolto il gravame proposto dalla parte soccombente in primo grado e, per l’effetto, aveva rimesso la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm., avendo rilevato la violazione del diritto di difesa della ricorrente in ragione della deliberata definizione della causa nel merito ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., nonostante l’espressa richiesta attorea di “abbinamento al merito” della proposta istanza cautelare, nonché in ragione della tardività della comunicazione di fissazione della camera di consiglio nei confronti della medesima ricorrente;

- in esito alla richiamata pronuncia di appello, la R., con l’atto in epigrafe, riassumeva il giudizio dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale – Sezione staccata di Salerno ai sensi dell’art. 105, comma 3, cod. proc. amm. e riproponeva, quindi, l’originaria domanda annullatoria;

- in particolare, deduceva che: a) la misura repressivo-ripristinatoria sarebbe stata adottata dal Funzionario UOC – Titolare PO del Settore Pianificazione del Territorio e dell’Ambiente del Comune di Cava de’ Tirreni, anziché dall’organo dirigenziale a tanto competente;
b) la demolizione delle opere abusive non avrebbe potuto legittimamente ingiungersi, essendo queste ultime sottoposte a sequestro preventivo ex art. 321 cod. proc. pen.;
c) l’organo promanante non avrebbe svolto un’adeguata ponderazione e motivazione circa la prevalenza dell’interesse pubblico alla disposta rimozione in rapporto all’antagonistico interesse privato al mantenimento in loco delle opere contestate, consolidatosi in termini di affidamento durante l’arco temporale trascorso dal momento della sua realizzazione, in rapporto alla natura di “abusi di necessità” rivestita dalle opere medesime, nonché in rapporto alla possibilità o meno del disposto ripristino dello stato dei luoghi;
d) avrebbe, inoltre, comminato, per il caso di inottemperanza all’ingiunzione n. 282 del 22 luglio 2008, l’acquisizione gratuita dell’area di sedime al proprio patrimonio, previa demolizione ex officio, così finendo per debordare nella sfera di competenze proprie del Consiglio comunale, già pronunciatosi in senso favorevole alla conservazione dei manufatti abusivi nella delibera del 16 luglio 2008;
e) sarebbe stata illegittimamente omessa la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio ex art. 31 del d.p.r. n. 380/2001;
f) in difetto di motivazione, non sarebbero state puntualmente indicate le norme urbanistiche violate;
g) previamente all’adozione del provvedimento finale, non sarebbero stati acquisiti i prescritti pareri degli organi consultivi all’uopo designati (e, segnatamente, della Commissione edilizia integrata, CEI);

- costituitosi in resistenza l’intimato Comune di Cava de’ Tirreni, eccepiva l’infondatezza del gravame esperito ex adverso;

- all’udienza del 7 luglio 2021, la causa era trattenuta in decisione;

Considerato, in primis, che:

- la qualifica di Funzionario UOC – Titolare PO del Settore Pianificazione del Territorio e dell’Ambiente (arch. Collazzo Luigi, in appresso, C. L.) è da reputarsi suscettibile di radicare in capo al soggetto promanante l’ordinanza di demolizione n. 282 del 22 luglio 2008 la competenza ex art. 31, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, a norma del quale «il dirigente o» anche «il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione»;

- a suffragio di tale approdo, con riferimento ad un di provvedimento repressivo-ripristinatorio adottato dal medesimo soggetto anzidetto, Cons. Stato, sez. VI, n. 2654/2016 ha statuito che: «l’arch. C. risultava titolare della posizione organizzativa attribuitagli dal dirigente di settore (giusta determina 18 marzo 2002 n. 187 e succ. proroghe) ed in tale veste era abilitato, alla data del 7 febbraio 2011, all’adozione dei provvedimenti sanzionatori in materia edilizia del tipo di quello in prime cure impugnato. Un’eventuale soluzione di continuità temporale tra i provvedimento di conferimento delle funzioni o delle proroghe successivamente accordate non determinerebbe, come invece sostenuto dall’appellante, alcuna conseguenza sull’invalidità del provvedimento sanzionatorio gravato, posto che la diuturnitas della funzione amministrativa di vigilanza sull’attività edilizia impone di considerare in ogni caso valido il provvedimento avversato, sul piano della sua corretta imputazione all’amministrazione comunale procedente, a prescindere da eventuali profili di responsabilità (amministrativa o disciplinare dei soggetti coinvolti) che qui evidentemente non rilevano»;

- d’altronde, anche questa Sezione staccata, nell’annullata sentenza n. 207/2011 aveva condivisibilmente osservato che: «il ricorrente non ha fornito alcun principio di prova circa la sussistenza della figura dirigenziale nel Comune di Cava dei Tirreni, preposta all'area cui è affidata la vigilanza urbanistica;
talché il provvedimento sanzionatorio impugnato, adottato dal titolare dell'area organizzativa pertinente, deve ritenersi legittimo, dal momento che la normativa di riferimento ((artt. 107 e 109 del d.lgs. n. 267/2000 e art. 27 del d.p.r. n. 380/2001) attribuisce la competenza anche ai relativi responsabili degli uffici comunali (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 6 novembre 2008, n. 19292)»;

Considerato, poi, che:

- in base all’orientamento giurisprudenziale in materia prevalente, al quale il Collegio ritiene di dover aderire, è da reputarsi legittima l'ordinanza di demolizione emessa dall'amministrazione comunale anche in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo: la misura cautelare reale ex art. 321 cod. proc. pen. – quale, appunto, quella nella specie adottata – è, infatti, finalizzata ad impedire l'ulteriore protrazione del reato e incide sull’esigibilità dell’adempimento dell’ordine demolitorio, ma non preclude, di per sé, la possibilità di procedere alla rimozione delle opere abusive, ben potendo, a tal fine, il privato richiederne alla competente autorità giudiziaria penale il dissequestro, secondo la procedura prevista dall'art. 85 disp. att. cod. proc. pen. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 2677/2020;
n. 4354/2020;
sez. VI, n. 3554/2021;
TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 1477/2016;
sez. VIII, n. 5717/2017;
sez. III, n. 708/2018;
sez. VIII, n. 3458/2020;
sez. VI, n. 2421/2021;
Salerno, sez. II, n. 958/2018;
n. 971/2019;
n. 1254/2020;
n. 193/2021;
n. 461/2021;
TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 1956/2016;
TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 10821/2016;
TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 275/2018;
TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 365/2018;
n. 1382/2018;
TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 10739/2019;
n.5964/2020;
TAR Puglia, Bari, sez. III, n. 1582/2020);

- ed invero, nel sistema delineato dalla normativa urbanistica, l'esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio costituisce un atto dovuto privo di discrezionalità e autonomo rispetto ad altri poteri repressivi rimessi ad altre autorità, rispetto al quale, dunque, la contestuale circostanza che l'abuso sia oggetto di un provvedimento di sequestro preventivo penale resta irrilevante ai fini del corretto esercizio del potere sanzionatorio dell'autorità comunale (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 1776/2017);

Considerato, altresì, che:

- l’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria è da ritenersi sorretta da adeguata e autosufficiente motivazione, allorquando – come, appunto, nella specie – sia rinvenibile la compiuta descrizione (morfologica, costruttiva, dimensionale, oltre che ubicativa, mediante puntuale indicazione degli estremi di localizzazione geografica) delle opere abusive (cfr. retro, in premessa), nonché l’individuazione delle violazioni accertate (realizzazione di un nuovi organismi edilizi in assenza di permesso di costruire) e della normativa applicata (art. 31 del d.p.r. n. 380/2001) (cfr., ex multis, Cons. Stato sez. IV, n. 2441/2007;
n. 2705/2008;
sez. V, n. 4926/2014;
TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 367/2008;
sez. VI, n. 49/2008;
sez. IV, n. 57/2008;
sez. VIII, n. 4556/2008;
sez. III, n. 5255/2008;
sez. IV, n. 7798/2008;
sez. VI, n. 8761/2008;
sez. IV, n. 9720/2008;
sez. II, n. 13456/2008;
sez. IV, n. 11820/2008;
sez. VI, n. 18243/2008;
sez. III, n. 19257/2008;
sez. IV, n. 20564/2008;
n. 20794/2008;
sez. VI, n. 21346/2008;
n. 1032/2009;
n. 1100/2009;
sez. IV, n. 1304/2009;
n. 1597/2009;
n. 3368/2009;
sez. VI, n. 5672/2014;
sez. III, n. 1770/2015;
n. 677/2017;
Salerno, sez. II, n. 397/2017;
Napoli, sez. III, n. 1303/2017;
sez. IV, n. 1434/2017;
sez. VIII, n. 2870/2017;
sez. VII, n. 3447/2017;
TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 57/2008;
n. 1318/2009;
n. 1768/2009;
TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 475/2008;
Palermo, sez. II, n. 866/2015;
TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 8117/2008;
n. 2358/2009;
TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 781/2009;
TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1601/2016;
TAR Basilicata, Potenza, n. 951/2016;
TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1435/2016);

- in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, essa rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2017;
sez. IV, n. 3955/2010;
sez. V, n. 79/2011;
sez. IV, n. 2592/2012;
sez. V, n. 2696/2014;
sez. VI, n. 3210/2017;
TAR Campania, sez. VI, n. 17306/2010;
sez. VII, n. 22291/2010;
sez. VIII, n. 4/2011;
n. 1945/2011;
sez. III, n. 4624/2016;
n. 5973/2016;
sez. VI, n. 2368/2017;
sez. VIII, n. 2870/2017;
TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1962/2010;
n. 2631/2010;
TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 4164/2010;
TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 35404/2010;
TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 432/2011);

- né vale, di certo, a traslare l’accertamento vincolato sotteso all’emissione della sanzione demolitoria sul piano dell’evocata discrezionalità amministrativa, la solo predicata, ma giammai dimostrata natura di “abusi di necessità” rivestita dalle opere contestate, la quale non rinviene concreto e specifico appiglio nei principi e nelle regole dettate dall’ordinamento in materia di repressione degli illeciti edilizi;

- così come non vale ad attrarre il provvedimento impugnato all’orbita dell’esercizio dei poteri discrezionali la solo adombrata, ma (anche stavolta) indimostrata impossibilità di ripristino dello stato dei luoghi;

- la concreta descrizione degli abusi accertati (corroborata dall’eloquente documentazione fotografica a corredo del verbale di sequestro penale prot. n. 3058 del 9 aprile 2008) induce, infatti, a ritenere sussistenti, nella specie, gli estremi della nuova costruzione;

- ebbene, l’art. 31, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, cui finisce per essere attratta la fattispecie in esame, non contempla l'irrogazione di una sanzione alternativa a quella ripristinatoria (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 4899/2009;
sez. III, n. 1411/2015;
sez. II, n. 5022/2016);

- la misura alternativa pecuniaria è, infatti, prevista unicamente per le diverse ipotesi di opere di ristrutturazione eseguite in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire ovvero di opere di nuova costruzione eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre non è prevista dal comma 2 dell’art. 31 cit. per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire. «Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, – recita la disposizione richiamata – accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3»: in altri termini, nello schema giuridico delineato dal legislatore, non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali sulla sanzione da irrogare, atteso che l'esercizio del potere repressivo dell'abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 443/2009;
sez. VIII, n. 4645/2011);

Considerato, ancora, che:

- l’avviso relativo all’eventuale e successivo effetto ablatorio, contenuto nell’ordinanza di demolizione, «è, di per sé, insuscettibile di arrecare una immediata lesione del bene della vita (conservazione della proprietà dell’area di intervento) e, quindi, di generare un interesse concreto e attuale ad essa oppositivo, che resterebbe, comunque, giurisdizionalmente tutelabile nell’eventualità di inottemperanza all’ingiunzione demolitoria e di susseguente emanazione dell’atto di accertamento ablatorio da parte dell’ente locale» (TAR Campania, Salerno, sez. II, 4 novembre 2020, n. 1619;
18 maggio 2021, n. 1257);

- in tale prospettiva, si è, altresì, statuito che: «L'individuazione dell'area da acquisirsi non deve infatti essere necessariamente contenuta nel provvedimento di ingiunzione di demolizione, a pena di illegittimità dello stesso, ben potendo essere riportata nel momento in cui si procede all'acquisizione del bene. L'omessa indicazione nell'ordinanza di demolizione dell'area che viene acquisita di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune ai sensi dell'art. 31, comma 3, del TU edilizia per il caso di inottemperanza all'ordine di demolizione non costituisce ragione di illegittimità dell'ordinanza stessa giacché la posizione del destinatario dell'ingiunzione è tutelata dalla previsione di un successivo e distinto procedimento di acquisizione dell'area, rispetto al quale, tra l'altro, assume un ruolo imprescindibile l'atto di accertamento dell'inottemperanza nel quale va indicata con precisione l'area da acquisire al patrimonio comunale» (Cons. Stato, sez. VI, n. 755/2018;
sez. IV, n. 3330/2020);

- di conseguenza, la R. non può ammissibilmente e fondatamente dolersi della circostanza che l’amministrazione comunale resistente avrebbe comminato, per il caso di inottemperanza all’ingiunzione n. 282 del 22 luglio 2008, l’acquisizione gratuita dell’area di sedime al proprio patrimonio, previa demolizione ex officio, così finendo per debordare nella sfera di competenze proprie del Consiglio comunale, già pronunciatosi in senso favorevole alla conservazione dei manufatti abusivi nella delibera del 16 luglio 2008;

- non senza soggiungere, subito dopo, che – come condivisibilmente annotato nell’annullata sentenza n. 207/2011 – l’invocata deliberazione consiliare del 16 luglio 2008 non risulta occuparsi anche del fabbricato della ricorrente;

Considerato, inoltre, che l’emessa ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive;
tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21 octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme sul procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6071/2012;
sez. VI, n. 2873/2013;
n. 4075/2013;
sez. V, n. 3438/2014;
sez. III, n. 2411/2015;
sez. VI, n. 3620/2016;
TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 107/2015;
Salerno, sez. II, n. 69/2015;
Napoli, sez. IV, n. 685/2015;
sez. II, n. 1534/2015;
Salerno, sez. II, n. 664/2015;
n. 1036/2015;
Napoli, sez. III, n. 4392/2015;
n. 4968/2015;
sez. VIII, n. 1767/2016;
sez. IV, n. 4495/2016;
n. 4574/2016;
sez. III, n. 121/2017;
n. 677/2017;
sez. VI, n. 995/2017;
sez. IV, n. 2320/2017;
sez. VIII, n. 4122/2017;
sez. III, n. 5967/2017;
Salerno, sez. II, n. 24/2018;
Napoli, sez. III, n. 898/2018;
n. 1093/2018;
sez. IV, n. 1434/2018;
n. 1719/2018;
n. 2241/2018;
TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2098/2015;
n. 10829/2015;
n. 10957/2015;
n. 2588/2016;
TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1708/2016;
n. 1552/2017);

Considerato, infine, che:

- la R. denuncia in termini del tutto ellittici e generici la mancata acquisizione di imprecisati pareri da parte degli organi consultivi all’uopo designati previamente all’emissione dell’ingiunzione demolitoria;

- pareri (ivi compreso quello della CEI) che erano, comunque, da reputarsi ultronei ai fini dell’adozione del provvedimento impugnato;

- quest’ultimo, in quanto – come visto – atto dovuto e vincolato in presenza dei presupposti oggettivi indicati dall'art. 31, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, non contemplava il coinvolgimento di organi consultivi predicato da parte ricorrente e non doveva, quindi, essere preceduto dal parere della Commissione edilizia comunale (CEC) e/o della CEI, le quali non sono titolari di alcuna competenza in ordine alla verifica della sussistenza degli anzidetti presupposti oggettivi, rimessa alla titolarità esclusiva di altro organo comunale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1° ottobre 2007, n. 5049;
TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 7 aprile 2006, n. 785;
TAR Campania, Napoli, sez. VI, 15 giugno 2007, n. 6178;
sez. III, 4 novembre 2008, n. 19257;
sez. VI, 24 settembre 2009, n. 5071;
sez. VIII, 9 febbraio 2012, n. 693;
TAR Puglia, Lecce, sez. III, 7 aprile 2011, n. 608);

Ritenuto, in conclusione, che:

- stante l’acclarata infondatezza delle censure proposte, così come dianzi scrutinate, il ricorso in epigrafe deve essere respinto;

- quanto alle spese di lite, appare equo disporne l’integrale compensazione tra le parti;