Pubblicato il 10/01/2024

N. 00334/2024REG.PROV.COLL.

N. 04482/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4482 del 2023, proposto da
Kaama S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9049977546, rappresentata e difesa dall'avvocato P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C L B, A L D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
St Protect S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S M, M D B, Erica Bianco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M D B in Milano, Va Flavio Baracchini 1;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 00350/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bari e di St Protect S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati Massignani in dichiarata delega di Pesacane e Benedetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La società KAAMA S.r.l. (di seguito anche solo KAAMA) interpone appello avverso la sentenza del Tar Puglia, sede di Bari, sez. I, 22 febbraio 2023 n. 350, con cui si è rigettata l’impugnativa (con richiesta di subentro nel contratto eventualmente stipulato) proposta dalla stessa società avverso la determinazione dirigenziale n. 2022/10/00045 del 15 settembre 2022 del Dirigente della Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione Lavori Pubblici del Comune di Bari, relativa all’aggiudicazione del lotto n. 3 alla controinteressata St Protect S.p.A. (di seguito St Protect) della gara mediante procedura aperta telematica F22001 per l'affidamento dell'accordo quadro per la fornitura di vestiario pluristagionale del personale della Polizia Locale di Bari.

2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito indicato.

2.1. Il comune di Bari ha indetto una gara di appalto per l’affidamento della fornitura del vestiario pluristagionale (ivi compresi gli accessori, fregi e segni distintivi di ciascun Istruttore, Ufficiale e Dirigente/Comandante) del personale della Polizia locale di Bari, ripartito (cfr. la determinazione dirigenziale della Ripartizione Corpo di Polizia Municipale e Protezione civile del comune di Bari 2021/17770 del 29 dicembre 2021) in cinque lotti (lotto 1 - copricapo, camicie, maglieria, uniformi, soprabito ufficiali, lotto 2 - calzature, guanti, cinturoni, cinture, panciere, indumenti sottotuta termici, lotto 3 - giacconi operativi, lotto 4 - buffetteria, calze, lotto 5 - elmetti), per l’importo complessivo massimo stimato di euro 1.564.060,00, oltre I.V.A. (di cui euro 922.100,00 per il lotto 1, euro 229.800,00 per il lotto 2, euro 340.000,00 per il lotto 3, euro 31.010,00 per il lotto 4, euro 41.150,00 per il lotto 5), mediante esperimento di procedura aperta telematica, ai sensi degli artt. 59 e 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la conclusione dei relativi distinti Accordi - quadro della durata di trentasei mesi, da aggiudicarsi per singoli lotti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (costituita dall’offerta tecnica, in parte a valutazione discrezionale e in parte a valutazione automatica, nonché dall’offerta economica), sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.

2.2. La società KAAMA, odierna appellante, ha partecipato alla selezione per l’affidamento del lotto n. 3 Giacconi operativi, classificandosi al secondo posto (con totali punti 77,8, di cui punteggio tecnico 70,00 e punteggio economico 7,8, punteggio riparametrato totale 77,8/100), dopo la società ST Protect risultata aggiudicataria prima graduata (con totali punti 89,9, di cui punteggio tecnico 59,9 e punteggio economico 30,00, in virtù del ribasso offerto del 28,40% sull’elenco prezzi a base di gara, punteggio riparametrato totale 89,9/100), in virtù della determinazione dirigenziale del comune di Bari Registro Generale n. 2022/12855 (Registro per Direzione 2022/10/00045), comunicata il 15 settembre 2022.

2.3. Avverso il provvedimento di aggiudicazione KAAMA è insorta con ricorso innanzi al Tar Puglia, sede di Bari, richiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more ai fini del subentro e articolando, in tre motivi, le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 58, 59 ed 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016);
violazione degli artt. 1, 6, 7, 13, 16, 17 e 18 del bando di gara, 6 e 9 del Disciplinare - Eccesso di potere (disparità di trattamento - erronea valutazione dei fatti - difetto di istruttoria - carenza del presupposto - ingiustizia manifesta - violazione del giusto procedimento).

In tesi attorea il provvedimento di aggiudicazione in favore di St Protect era da considerarsi illegittimo, attesa l’invalidità dell’offerta di tale concorrente in ragione della mancata presentazione (costituente obbligo insostituibile, nonché inequivoco e chiaro) sul portale telematico dell’offerta tecnico - qualitativa a valutazione discrezionale, sottoscritta digitalmente.

Segnatamente KAAMA assumeva che “ In ben sette paragrafi (artt. 1, 6, 7, 13, 16, 17 e 18), il bando

prescrive l’inammissibilità delle offerte presentate in maniera difforme rispetto a quanto prescritto dalla legge di gara ”, richiamando, in particolare, l’art. 1 del Bando, in cui << è dato leggere che, in mancanza di presentazione delle offerte mediante la piattaforma telematica di gestione della gara, “Non saranno ritenute valide le offerte presentate in forma cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità di presentazione” >>, nonché il successivo art. 18, il quale specifica le modalità di presentazione dell’offerta.

2) - Violazione degli articoli 4, 33 e 68 d.lgs. 50/2016. Violazione della legge di gara (articoli 13 e 18 del bando di gara;
articoli 2 e 9 del Disciplinare di gara;
articoli 1, 3, 10 e Allegato 3 del Capitolato Tecnico). Violazione dei punti 1.3.3 e 2.2.1 del Regolamento Regione Puglia 11.4.2017, n. 11, recante “ Caratteristiche delle uniformi, dei distintivi di grado, dei mezzi e degli strumenti in dotazione alla Polizia locale ”. Violazione dei principi generali di autovincolo, par condicio. Eccesso di potere per travisamento di fatto, difetto di istruttoria ed erroneità della motivazione.

La Società ricorrente lamentava, inoltre, che “ l’offerta tecnica qualitativa dell’aggiudicataria avrebbe dovuto contenere tutte le informazioni, nonché la documentazione tecnica (ad es., rapporti di prova di enti di certificazione terzi, etc.) relative all’effettivo rispetto dei CAM ”, nel mentre “ non soltanto l’aggiudicataria non ha dimostrato il rispetto dei CAM attraverso l’allegazione di documentazione tecnica a comprova dei suddetti criteri, ma neppure ha dichiarato la conformità dei propri capi ai CAM, né (per quanto sarebbe stato comunque insufficiente) ha assunto l’impegno a produrre e consegnare un bene conforme alle suddette specifiche tecniche ”, sicchè, a suo dire, l’offerta sarebbe priva dei requisiti minimi essenziali.

In considerazione della lettera e dell’articolazione sistematica interna del DM 30 giugno 2021, in G.U.R.I. n. 167 del 14 luglio 2021, sia anche in base alla stessa formulazione delle specifiche tecniche della lex specialis della procedura, non poteva revocarsi in dubbio che il rispetto delle prescrizioni in esame dovesse essere comprovato già in sede di gara, senza che tale dato potesse essere posto nel nulla dalla mera circostanza che la presentazione della documentazione a comprova dei CAM non fosse specificamente riepilogata tra i documenti da produrre a pena di esclusione.

3) Eccesso di potere (difetto di istruttoria - mancanza e/o comunque illogicità della motivazione - erronea valutazione dei fatti - ingiustizia manifesta - violazione del giusto procedimento).

In tesi attorea, oltre che manchevole del rispetto dei Criteri Ambientali Minimi di cui al DM 30 giugno 2021, in G.U.R.I. n. 167 del 14 luglio 2021, l’offerta tecnica dell’aggiudicataria risultava del tutto priva di corrispondenza alle previsioni del Capitolato tecnico, con riferimento alle qualità essenziali del prodotto offerto;
pertanto anche sotto tale profilo i prodotti offerti non erano utilmente valutabili.

Assumeva al riguardo che la Commissione non avrebbe constatato “ l’assenza nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria della certificazione di rispetto norma dello standard UNI EN 17092:2020 - Indumenti di protezione per motociclisti professionali ”, né verificato la presenza nei campioni delle qualità previste dalla norma tecnica.

I capi proposti dalla ST Protect per il lotto in questione in tesi attorea non sarebbero idonei – perché non rispondenti ai CAM, non certificati secondo le necessarie norme tecniche e privi dei requisiti prestazionali essenziali – a garantire la protezione del personale che dovrà indossarli, come invece veniva richiesto dal Capitolato tecnico a corredo del Bando di gara: ciò nonostante, la S.A. aveva ritenuto corretto aggiudicare ugualmente il lotto ad un soggetto che non si era attenuto a tali norme.

Inoltre, secondo parte appellante, non si comprendeva in che modo la Commissiona Giudicatrice fosse pervenuta all’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica qualitativa a valutazione discrezionale dei prodotti offerti dall’aggiudicataria, essendosi attribuito in relazione alla qualità dei “beni campionati” un punteggio medio, pari a 0,7, senza alcuna motivazione.

Difatti, nel verbale di valutazione dell’offerta tecnica (n. 9 del 17 giugno 2022) era stata riportata esclusivamente l’attribuzione di punteggi numerici da parte di ciascun componente della commissione giudicatrice, senza però alcuna esplicitazione della ragione per cui, in relazione ad ognuna specifica offerta, fosse stato attribuito proprio quel punteggio.

2.4. Si costituiva in giudizio il Comune di Bari, instando per il rigetto del ricorso.

2.5. Si costituiva del pari la controinteressata aggiudicataria St Protect, parimenti contestando le avverse pretese e chiedendo il rigetto del ricorso.

2.5.1. La St Protect proponeva altresì ricorso incidentale, impugnando il provvedimento Registro Generale n. 2022/12855 (Reg. Direzione 2022/10/00045) del comune di Bari, nella parte in cui questo aveva confermato e disposto l’ammissione in gara della società KAAMA S.r.l. e il suo utile posizionamento in graduatoria, formulando le seguenti doglianze:

-Violazione degli articoli 4, 33 e 68 d.lgs. 50/2016. Violazione della legge di gara (articoli 13 e 18 del bando di gara;
articoli 2 e 9 del Disciplinare di gara;
articoli 1, 3, 10 e Allegato 3 del Capitolato Tecnico). Violazione dei punti 1.3.3 e 2.2.1 del Regolamento Regione Puglia 11.4.2017, n. 11, recante “ Caratteristiche delle uniformi, dei distintivi di grado, dei mezzi e degli strumenti in dotazione alla Polizia locale ”. Violazione dei principi generali di autovincolo, par condicio . Eccesso di potere per travisamento di fatto, difetto di istruttoria ed erroneità della motivazione;

- Violazione degli articoli 4, 33 e 80, comma 5, lett. c-bis) e 83 d.lgs. 50/2016. Violazione del principio generale di serietà e di specificità dell’offerta. Violazione della legge di gara (art. 13 e 18 del bando;
articoli 6 e 9 del Disciplinare e art. 1, 3 e 10 e Allegato 3 del Capitolato). Violazione dei punti 1.3.3 e 2.2.1 del Regolamento Regione Puglia 11.4.2017, n. 11, recante “ Caratteristiche delle

uniformi, dei distintivi di grado, dei mezzi e degli strumenti in dotazione alla Polizia locale ”. Difetto di istruttoria, erroneità della motivazione e travisamento;

- Violazione degli articoli 34, 71 e 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. 50/2016. Violazione della legge di gara (art. 1 e Allegato 3 del Capitolato tecnico e 6 del Disciplinare). Violazione dei punti 1.3.3 e 2.2.1 del Regolamento Regione Puglia 11.4.2017, n. 11, recante “ Caratteristiche delle uniformi, dei distintivi di grado, dei mezzi e degli strumenti in dotazione alla Polizia locale ”. Eccesso di potere per

difetto di istruttoria, erroneità della motivazione e travisamento.

2.6. Con la memoria difensiva dell’8 gennaio 2023, la Società KAAMA, preso atto dell’esecuzione anticipata in via di urgenza di parte della prestazione (cfr. la produzione documentale del comune di Bari del 4 gennaio 2023), ferma restando la domanda di subentro, richiedeva il ristoro per equivalente riguardo alla prestazione già eseguita, con rimessione al comune di Bari della formulazione della proposta di risarcimento, ex art. 34, comma 4, c.p.a..

3. Il giudice di prime cure ha respinto il primo motivo ricorso facendo riferimento in particolare alle prescrizioni dell’art. 9 del Disciplinare di gara (“Procedura di gara e criterio di aggiudicazione”), nonché all’art. 6 del medesimo Disciplinare, cui espressamente rinviava l’art. 13 del Bando di gara, rilevando inoltre che la Stazione appaltante non aveva indicato sulla piattaforma telematica, nell’apposita Sezione destinata all’allegazione dell’offerta tecnica, come obbligatoria la presentazione a mezzo piattaforma telematica dell’ “ offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale ” (assenza del flag - circostanza concreta incontestata e, anzi, espressamente evidenziata - assumendone l’irrilevanza - dalla Società ricorrente): e ciò aveva sicuramente (e oggettivamente) configurato un’ “ anomalia ” della configurazione telematica della gara, imputabile alla stessa Stazione appaltante.

3.1. Il Tar ha inoltre evidenziato che con la risposta alla FAQ in data 22 febbraio 2022, alla specifica richiesta di confermare se le schede tecniche descrittive dei capi dovessero essere inviate in cartaceo insieme ai campioni, l’Amministrazione rispondeva che: “ L’articolo 6 del Disciplinare reca precise indicazioni sulle modalità di presentazione dei campioni, disponendo che ciascun campione, inserito in singolo involucro, sia accompagnato ovvero inserito nei rispettivi contenitori unitamente ad apposita corrispondente scheda tecnica descrittiva ”.

3.1.2. Ciò posto, il primo giudice ha rigettato la censura, osservando che nel termine prescritto di ricezione delle offerte, la St Protect:

- aveva regolarmente caricato a sistema, in via telematica, la sua offerta, per la parte amministrativa, economica e tecnico-qualitativa a valutazione automatica (servizi post-vendita), cioè per le parti indicate sulla piattaforma telematica predisposta dalla stessa Stazione appaltante come “ documento obbligatorio ”;

- aveva fatto pervenire, a completamento dell’offerta presentata in via telematica, quanto alla parte di offerta tecnico - qualitativa a valutazione discrezionale, nei perentori termini imposti dalla lex specialis (cfr. il verbale del 18 marzo 2022 del Seggio di gara), in contenitore sigillato, la campionatura, in uno alle apposite corrispondenti schede tecniche descrittive in formato cartaceo, prescritte dalla stessa legge di gara (adempimento, d’altro canto, imposto con espressa e testuale comminatoria di esclusione - cfr. l’art. 13 del Bando e l’art. 6 del Disciplinare), contenenti, appunto, la descrizione tecnica dei capi di vestiario proposti, le cui qualità e caratteristiche estetico - funzionali, costituenti i parametri della valutazione tecnico discrezionale della Commissione, potevano essere da quest’ultima apprezzate unicamente tramite l’esame dei campioni richiesti dalla lex specialis , idonei di per sé, in uno e contestualmente alle prescritte schede tecniche, a consentire alla Stazione appaltante il consapevole e compiuto svolgimento del giudizio tecnico - discrezionale sull’offerta e, qualora necessario, anche di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche.

Il Tar ha pertanto ritenuto che le clausole della lex specialis di gara, delle quali la Società ricorrente censurava la violazione, non attenessero, nel complesso della legge di gara come in concreto formulata, alla completezza dell’offerta, ma alle sole modalità di presentazione della medesima, con riferimento alle quali - però - era stata la stessa Amministrazione ad aver indotto in errore i partecipanti (attesa l’assenza di flag con riferimento alla presentazione obbligatoria in via telematica dell’offerta tecnica a valutazione discrezionale e l’analogo errore in cui era incorso altro operatore economico nella selezione per diverso lotto).

Pertanto, secondo il giudice di prime cure , la stazione appaltante aveva correttamente operato nel rispetto del principio di leale collaborazione e del principio eurounitario di massima partecipazione.

E’ stata parimenti disattesa la dedotta violazione dei principi relativi al “soccorso istruttorio”, evidenziando che l’offerta era stata regolarmente caricata sulla piattaforma informatica rispetto a tutti i documenti ivi indicati come “obbligatori” e che la campionatura, in uno alle schede tecniche descrittive, era pervenuta all’indirizzo fisico dell’Amministrazione in contenitore sigillato, senza che il contenuto dell’offerta fosse stato modificato o integrato dopo il suo deposito (cfr. i verbali del 26 maggio 2022 e del 15 giugno 2022, in presenza in seduta pubblica): la Stazione appaltante aveva, quindi, accettato una parte dell’offerta in modalità diversa da quella telematica (secondo le prescrizioni della stessa lex specialis ), già comunque avvenuta in forma segreta e nei termini perentori prescritti.

3.2. Il primo giudice ha altresì respinto il secondo e terzo motivo di ricorso, osservando che la lex specialis prescriveva, quale dichiarazione da rendersi da parte del concorrente in sede di partecipazione alla gara, “ di aver preso visione e di accettare, senza riserve o condizioni, tutte le clausole previste nel bando di gara, nel disciplinare normativo e nel capitolato tecnico ” (cfr. il punto n. 12 - “ Ulteriori dichiarazioni a rendersi ” - del bando e l’art. 5 - “ Dichiarazioni dell’offerente ” - del Disciplinare), ivi incluso, quindi, il rispetto delle caratteristiche tecniche richieste dalla legge di gara, laddove ogni successiva pertinente verifica e comprova di quanto autodichiarato, compresa la corrispondenza dei prodotti offerti ai requisiti tecnici prescritti, sarebbe spettata all’Amministrazione a valle dell’aggiudicazione (ivi inclusa la verifica della certificazione necessaria in ordine ai dispositivi di protezione individuale).

Ha inoltre osservato che le ulteriori censure proposte (secondo cui non sarebbero garantiti i requisiti di impermeabilità e traspirabilità, non sarebbe ricavabile la tipologia del tessuto utilizzato, il tessuto di rinforzo sarebbe fuori produzione) risultavano anche generiche.

Ha infine disatteso la doglianza relativa alla carenza di motivazione della valutazione della Commissione, secondo cui “ nel verbale di valutazione dell’offerta tecnica (n. 9 del 17 giugno 2022) viene riportata esclusivamente l’attribuzione di punteggi numerici da parte di ciascun componente della commissione giudicatrice, senza però alcuna esplicitazione della ragione per cui, in relazione ad ognuna specifica offerta, sia stato attribuito proprio quel punteggio ”, osservando che stante il dettaglio dei criteri contenuto nell’art. 9 del Disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio, il giudizio sintetico espresso con il punteggio numerico doveva intendersi esaustivo.

3.3. Stante il rigetto del ricorso principale, il primo giudice ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria, volto all’esclusione dell’offerta della ricorrente, per sopravvenuta carenza di interesse.

4. Avverso tale sentenza con l’odierno atto di appello la KAAMA ha articolato le seguenti censure:

A) Error in iudicando: illegittimità della sentenza nella parte in cui ha affermato la regolarità e la legittimità della modalità di presentazione dell’offerta tecnica censurate nel ricorso introduttivo in violazione della lex specialis di gara, degli artt. 58, 59 e 89, comma 3, del d.lgs 50/2016, dei principi di autovincolo, autoresponsabilità dei concorrenti, par condicio competitorum , divieto di soccorso Istruttorio;

B) Omessa o comunque illogica motivazione della sentenza in relazione al rispetto dei CAM e della certificazione UNI EN 17092:2020 da parte dell’aggiudicataria.

5. Si è costituito il Comune di Bari con articolata memoria difensiva, instando per il rigetto dell’appello.

6. St Protec, oltre ad insistere nel rigetto del gravame, ha presentato appello incidentale con il quale ha in primo luogo, con il primo motivo, criticato la sentenza di prime cure per aver dichiarato l’inammissibilità ( rectius l’improcedibilità) del ricorso incidentale, articolando la seguente censura:

Error in iudicando : Errata applicazione degli articoli 1 e 35 c.p.a., Travisamento dei presupposti di diritto. Violazione dell’art. 1 della direttiva 89/665/CEE come modificata dalla direttiva 2007/66/CE. Errata applicazione dell’articolo 100 c.p.c. e degli articoli 24 e 11 Cost. per errata statuizione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e contestuale compensazione delle spese di I grado.

6.1. Con i successivi motivi, stante il mancato esame nel merito delle censure spiegate con il ricorso incidentale di primo grado, ha riproposto le stesse nell’odierna sede.

7. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno prodotto memorie di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a,

7.1. In particolare con la memoria di discussione sia KAAMA che il Comune di Bari hanno insistito per il rigetto del ricorso incidentale, affermando in ogni caso come fosse corretta la statuizione di prime cure che, a fronte del rigetto del ricorso principale, si era pronunciata per l’improcedibilità del ricorso incidentale.

8. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 5 ottobre 2023.

DIRITTO

9. In limine litis , va precisato che, nonostante l’intimato St Protect, aggiudicatario della procedura de qua agitur , abbia riproposto in questa sede, con l’appello incidentale, i motivi del ricorso incidentale di prime cure, tendenti all’esclusione dell’odierna parte appellante, verrà comunque prioritariamente esaminato l’appello principale, volto alla contestazione della sentenza gravata riferita all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione ed ai relativi atti presupposti.

9.1. E’ infatti noto come la possibilità di utilizzare il ricorso incidentale quale strumento per paralizzare l'azione proposta dal ricorrente principale sia stata progressivamente circoscritta dal giudice eurounitario, il quale ha dapprima affermato che, laddove due concorrenti all'affidamento di un contratto pubblico presentino impugnative incrociate intese alla reciproca esclusione, l'accoglimento del ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso principale, quantomeno nell'ipotesi in cui vi siano due sole offerte in gara e queste siano afflitte dal medesimo ordine di vizi (Corte di Giustizia UE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 "Fastweb");
per poi estendere il principio all'ipotesi in cui le imprese partecipanti alla gara, come nella fattispecie de qua, siano più di due, anche se soltanto due fra loro hanno proposto ricorso, precisando che " il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico [...], così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb " (Corte giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13 "Puligienica").

Ne discende l'obbligo del giudice nazionale di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione del ricorrente principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente. Principio che è stato ritenuto applicabile anche al caso in cui altri offerenti abbiano presentato offerte nell'ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino tali offerte, classificatesi alle spalle di quelle che costituiscono l'oggetto dei ricorsi volti alla reciproca esclusione: così il più recente arresto in materia della Corte di Giustizia (sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18 "Lombardi S.r.l."), secondo la quale " la ricevibilità del ricorso principale non può - a pena di pregiudicare l'effetto utile della direttiva 89/665 - essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell'offerente autore di detto ricorso sono anch'esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l'amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L'esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente ".

Laddove la controversia riguardi posizioni giuridiche che trovano tutela nel diritto europeo, al ricorso incidentale non può pertanto ulteriormente riconoscersi alcuna idoneità a paralizzare l'azione promossa dal ricorrente principale, dovendosi perciò ritenere superato il tentativo (A.P. n. 9/2014, cit.) di conciliare la prospettiva sovranazionale con le tradizionali caratteristiche del sistema processuale amministrativo italiano.

Assodato, in tal modo, che la trattazione dell’appello principale è ineludibile, quale che sia la situazione determinatasi nell'ambito della procedura di affidamento, non vi sono ragioni che impongano la trattazione prioritaria del ricorso incidentale non esaminato in prime cure e riproposto in questa sede con appello incidentale, ancorché diretto a far valere una causa di esclusione a carico dell’appellante, già ricorrente principale in prime cure . Il rigetto dell'appello comporterebbe infatti l'assenza di interesse, anche solo strumentale, di St Protect, società aggiudicataria intimata in giudizio, alla decisione del ricorso incidentale, il cui esame - in ossequio al principio di economia processuale - sarà pertanto condotto nella sola ipotesi di accoglimento dell’appello principale.

9.2. Per le medesime ragioni peraltro può sin da ora rigettarsi il primo motivo dell’appello incidentale con il quale KAAMA impugna la sentenza di prime cure per essersi pronunciata sull’inammissibilità ( rectius sull’improcedibilità del ricorso incidentale) a seguito del rigetto del ricorso principale, essendo la sentenza sul punto corretta, posto che la richiamata giurisprudenza eurounitaria impone in ogni caso la disamina del ricorso principale, anche in ipotesi di fondatezza del ricorso incidentale ad effetto paralizzante, potendo residuare un interesse strumentale alla riedizione della gara laddove per contro detto interesse non residua laddove, scrutinato per primo il ricorso principale e pertanto affermata la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, alcun ulteriore interesse residui in capo all’aggiudicataria all’esclusione della ricorrente principale seconda graduata.

9.2.1. La giurisprudenza ha sul punto affermato in tale ottica che, ove sia respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l'aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all'accoglimento del ricorso incidentale" (in questi termini Cons. Stato, Sezione III, 20 agosto 2021, n. 5967;
cfr. altresì Cons. Stato, Sezione IV, 13 ottobre 2020, n. 6151 e 10 luglio 2020, n. 4431).

10. Con il primo articolato motivo di gravame KAAMA critica la sentenza di prime cure per avere ritenuto corretto l’operato della Commissione Giudicatrice che aveva disposto l’ammissione al prosieguo della procedura di gara del concorrente St Protect, risultato poi aggiudicatario del lotto n. 3 de quo agitur , incorso in errore in sede di presentazione sulla piattaforma telematica di una parte/componente della offerta (quella tecnica qualitativa a valutazione discrezionale) per la mancata apposizione sulla piattaforma telematica del relativo flag indicante l’obbligatorietà di tale presentazione.

10.1. Segnatamente, secondo parte appellante, il complesso delle disposizioni che regolano la procedura di gara, dettagliatamente indicate nel ricorso di prime cure , in oltre nove punti tra Disciplinare e Capitolato, individuava infatti con nettezza l’obbligo di presentazione telematica dell’offerta, composta dall’offerta tecnica (qualitativa e quantitativa) e da quella economica;
né tale obbligo poteva intendersi surrogabile con alcuna diversa ed alternativa formalità (“cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità”), ritenuta per ciò stesso invalida.

Pertanto del tutto erronea sarebbe la ricostruzione della sentenza di prime cure , che aveva considerato come una “ anomalia del sistema ” la mancanza nella piattaforma telematica del flag di obbligatorietà del documento, senza considerare che tale assenza non costituiva affatto un malfunzionamento, non venendo in alcun modo preclusa agli operatori economici la possibilità di presentare un’offerta conforme alle regole di gara, la cui correttezza dipendeva invece dal rispetto delle regole procedurali dettate dalla P.A. negli atti normativi di gara.

Il Tribunale aveva pertanto sostanzialmente errato nell’interpretazione del concetto di “ anomalia ” e/o “ malfunzionamento del sistema ” in quanto la stessa Stazione Appaltante, nel corso della procedura di valutazione, aveva potuto verificare che il sistema fosse perfettamente funzionante e che, semplicemente, la Società, risultata poi aggiudicataria, non avesse depositato telematicamente la propria offerta tecnica.

Così facendo, in tesi attorea, alla piattaforma telematica ed alla omessa indicazione del prefato flag si sarebbe attribuito un valore superiore rispetto al Bando di gara, al Disciplinare ed al Capitolato tecnico, con ulteriore violazione del principio dell’autovincolo, che impone alla P.A. di attenersi alle regole da essa stessa dettate nell’ambito di procedimenti ad evidenza pubblica, disconoscendo anche il principio di autoresponsabilità dei concorrenti ed il principio della par condicio competitorum.

Né la presentazione del campionario, prevista come obbligatoria dalla lex specialis di gara, poteva considerarsi come sostituiva di detta componente dell’offerta tecnica, essendo ad essa aggiuntiva.

Pertanto si sarebbe dovuto ritenere che tutti i verbali della Commissione di Gara successivi al n. 4 (con il quale era stata disposta la riammissione di ST Protect nella procedura di gara) fossero a propria

volta illegittimi in via derivata, in quanto in essi non si sarebbe dovuto tenere in alcuna considerazione l'offerta di ST Protect.

Né poteva essere valorizzata, al contrario di quanto avvenuto da parte del primo giudice, la peculiarità della fattispecie concreta data dalla sola mancanza del flag di obbligatorietà nella piattaforma telematica, non potendo disattendersi, in tesi attorea, le chiare previsioni della lex specialis di gara essendo indubbio che, in caso di discordanza, le previsioni del Bando abbiano la prevalenza su diverse indicazioni.

Del tutto errato era poi sostenere, come avvenuto ad opera del primo giudice, che vi fosse un’ambiguità nella lex specialis, in quanto tutti gli atti di natura normativa della gara prescrivevano inequivocabilmente e senza alcuna ambiguità che la modalità di presentazione dell’offerta tecnica fosse esclusivamente quella telematica.

Peraltro dal verbale 4 del 16.05.2022 della Commissione di Gara emergeva che la Stazione Appaltante aveva confermato, implicitamente, che si trattava in realtà di un documento obbligatorio, la cui mancata indicazione come tale nella piattaforma era dipesa da un mero errore materiale (non essendo stata spuntata la relativa opzione, come invece correttamente avvenuto per l’offerta tecnica quantitativa).

Del tutto errata sarebbe poi la ricostruzione effettuata del Tribunale (al par. 3.4), ove si afferma che la documentazione concernente l’offerta tecnica sia pervenuta tempestivamente, atteso che il Bando non prevedeva alcuna modalità di verifica della tempestività della presentazione dell’offerta tecnica al di fuori del sistema di deposito dell’offerta telematica. Inoltre, errata sarebbe del pari la considerazione dell’equivalenza tra la presentazione dell’offerta firmata digitalmente e la campionatura con la documentazione prodotta a corredo, atteso che la presentazione di tale parte della documentazione era prescritta nelle forme utilizzate da tutti i concorrenti in altra norma della lex specialis (art. 6 del Disciplinare di gara). Così facendo, il Tribunale aveva sostanzialmente consentito ad un operatore economico di partecipare alla gara (e, nel caso di specie, di conseguire l’aggiudicazione) senza la presentazione dell’offerta firmata digitalmente, in patente e frontale violazione dell’art. 18 del Bando. Tale carenza, in tesi attorea, era di per sé idonea ad inficiare la partecipazione alla procedura in quanto, in assenza della firma digitale apposta all’offerta tecnica, era impossibile ricondurre la stessa all’offerente.

Il Tribunale avrebbe poi integrato la motivazione del provvedimento in via postuma, nella parte in cui aveva ritenuto che la presentazione dell’offerta tecnica in formato cartaceo fosse addirittura migliore di quella in formato telematico.

La sentenza inoltre si porrebbe in contraddizione con i principi espressi dalla costante giurisprudenza amministrativa sullo specifico tema delle gare telematiche, ove sono stati evidenziati i vantaggi delle stesse in termini logistico-organizzativi, di sicurezza, di immodificabilità, segretezza e tracciabilità dell’offerta, nonché l’esigenza di certezza e celerità cui esse rispondono e da cui sono correlati l’autoresponsabilità dei concorrenti, la diligenza che essi devono impiegare nella lettura delle regole di gara e l’obbligo del rigoroso rispetto delle stesse, salve esclusivamente le ipotesi di malfunzionamento del sistema.

In tesi attorea inoltre sarebbe stato singolare pretendere dalla ricorrente l’indicazione del pregiudizio subito, a fronte della mancata esclusione di un concorrente che, in violazione di tutte le norme della

legge speciale di gara, aveva omesso di presentare il documento indispensabile per la valutazione della propria posizione, ossia l’offerta tecnica.

11. Preliminarmente, onde delibare le censure articolate da parte appellante, appare utile richiamare la giurisprudenza in materia di interpretazione della lex specialis di gara.

11.1. Giova precisare, come anche ritenuto da questa Sezione (ex multis Cons. Stato Sez. V, 31/10/2022, n. 9386) che nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ..

Ciò significa che, ai fini dell'interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto. Pertanto se un'aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l'interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all'interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367;
V, 15 aprile 2004, n. 2162)" (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2017 n. 4307).

11.2. Peraltro, se il dato testuale presenti evidenti ambiguità, anche in ordine all’individuazione ed interpretazione delle clausole previste a pena di esclusione, l'interprete, in forza del principio di favor partecipationis , deve prescegliere il significato più favorevole al concorrente (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 20 luglio 2023 n. n.7113;
29 novembre 2022, n. 10491;
4 ottobre 2022, n. 8481;
2 marzo 2022 n. 1486;
6 agosto 2021, n. 5781;
8 aprile 2021, n. 2844;
8 gennaio 2021, n. 298;
III, 24 novembre 2020, n. 7345;
15 febbraio 2021, n. 1322;
VI, 6 marzo 2018, n. 1447;
V, 27 maggio 2014, n. 2709).

Pertanto in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis delle procedure di evidenza pubblica, in ossequio al principio del favor partecipationis - che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante - deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.5.2018, n. 2852;
in senso analogo Cons. giust. amm. Sicilia, 20/12/2010, n. 1515 secondo cui “ In caso di clausole equivoche o di dubbio significato, debba preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella dalla quale derivino ostacoli, e sia meno favorevole alle formalità inutili;
ciò anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l'amministrazione ”). Inoltre, le clausole ambigue del bando di gara vanno interpretate anche in coerenza con le previsioni del codice dei contratti pubblici, a partire dal principio di tassatività delle cause di esclusione, con conseguente nullità degli atti adottati in contrasto con lo stesso.

11.2.1.In tale ottica è stato anche di recente condivisibilmente osservato al riguardo da questa Sezione che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e l'altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l'ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale" ( ex multis , cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/05/2023 n. 5203;
id 5.10.2017, n. 4644;
id. 5.07.2017, n. 3302).

12. Sempre preliminarmente giova riportare le disposizioni della lex specialis prescriventi le modalità di presentazione e di valutazione dell’offerta, sia economica che tecnica, a sua volta distinta in offerta tecnica a valutazione discrezionale – in relazione alla quale l’attribuzione dei punteggi è da relazionarsi alla disamina dei campioni e delle correlative schede tecniche, venendo in rilievo una gara campionata – e in offerta tecnica quantitativa a valutazione automatica, fondata sull’offerta dei servizi postvendita.

12.1. L’art. 1 del Bando “ Oggetto ”: gara telematica per F22001 “ fornitura di vestiario per il personale del corpo di polizia locale del comune di Bari ” in esecuzione della Determinazione Dirigenziale Ripartizione Corpo di Polizia Municipale e Protezione Civile n. 2021/220/00729 del 29.12.2021, da realizzarsi mediante la conclusione di cinque Accordi Quadro[…] prescrive “ Al momento della pubblicazione del presente bando, nel permanere dello stato di emergenza presente sull'intero territorio nazionale correlato alla diffusione del COVID -19 e tenuto conto della modalità telematica di svolgimento delle procedure di gara bandite dal Comune di Bari, che assicura l'integrità delle offerte nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta, tutti i concorrenti sono invitati ad assistere da remoto alle sedute di gara nella Sezione “Bandi di gara e Contratti ” del sito internet dell’Ente, tramite l’autenticazione nella Sezione “Accesso Operatore Economico” al fine di contenere e gestire l'emergenza epidemiologica come disposto dall’art 87, D.L. 17.03.2020 n. 18 s.m.i. e dagli ulteriori provvedimenti normativi di contenimento dell’epidemia da COVID-19.

Non saranno ritenute valide le offerte presentate in forma cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità di presentazione.

In caso di discordanza tra le previsioni del presente bando e quelle del disciplinare e del capitolato, prevarranno le prime.

Per partecipare occorre:

-collegarsi al sito www.comune.bari.it e registrarsi al Portale Appalti, attivando la funzione “Registrati” presente nella sezione Bandi di gara e contratti - “Accesso Operatori Economici”;

-accedere nella sezione “Accesso Operatori Economici” con le credenziali ottenute in fase di iscrizione;

-prendere visione delle istruzioni per partecipare alla gara telematica fornite nel “Manuale Operativo partecipazione Gare Telematiche” allegato al presente bando di gara;

- firma digitale valida del soggetto che sottoscrive l’istanza di partecipazione e l’offerta .

[…]”.

12.2. L’art. 13 “ Campionario ” del medesimo Bando di gara prescrive “ Ciascun operatore economico dovrà consegnare il Campionario per ciascun lotto per il quale partecipa, a pena di esclusione, entro il termine stabilito nel bando di gara per la presentazione delle offerte, in apposito contenitore/i sigillato/i riportante all’esterno etichetta con i dati dell’operatore economico partecipante, i riferimenti alla gara e la precisazione “Contiene campioni Lotto n. 1/2/3/4/5” (precisare numero lotto al quale sono riferiti) al Comando di Polizia Locale Ufficio Approvvigionamenti Comune di Bari, in Bari - via Paolo Aquilino n° 1.

Circa la modalità di presentazione del campionario si rinvia integralmente all’art. 6 del Disciplinare ”.

12.3. L’art. 6 del Disciplinare del pari rubricato “ Campionario ”, cui rinvia detta prescrizione, a sua volta prevede “ Ciascun operatore economico dovrà consegnare il Campionario per ciascun lotto per il quale partecipa, a pena di esclusione, entro il termine stabilito nel bando di gara per la presentazione delle offerte, in apposito contenitore/i sigillato/i riportante all’esterno etichetta con i dati dell’operatore economico partecipante, i riferimenti alla gara e la precisazione “Contiene campioni Lotto n. 1/2/3/4/5” (precisare numero lotto al quale sono riferiti) al Comando di Polizia Locale Ufficio Approvvigionamenti Comune di Bari, in Bari - via Paolo Aquilino n° 1.

Per ciascun lotto, in relazione al quale viene formulata offerta, nei rispettivi contenitori dovranno essere inseriti i campioni corrispondenti a ciascun dei seguenti capi, nella misura indicata nelle tabelle di seguito riportate unitamente ad apposita corrispondente scheda tecnica descrittiva [….].

Ogni campione, completo di accessori qualora previsti, dovrà essere inserito in un singolo involucro con applicato all’esterno etichetta riportante i dati dell’operatore economico partecipante e al campione contenuto nell’involucro stesso specificando sullo stesso il codice articolo indicato nelle schede prodotto allegate al capitolato. I campioni prodotti dovranno essere conformi alle prescrizioni tecniche del Capitolato e a quelle migliorative offerte in sede di gara, e dotati dell’etichettatura prescritta dalla legge e dai CAM.

[….].

L’Amministrazione, al fine di verificare la qualità e la rispondenza ai parametri previsti, ha la facoltà di sottoporre gli articoli campionati o parte di essi, a propria discrezione, a prove, che potrebbero provocare danneggiamenti agli stessi, senza nulla a pretendere da parte dell’impresa.

[…].

12.4. L’art. 18 del Bando “ Modalità di presentazione dell’offerta ” prescrive: “ l’offerta dovrà essere costituita dall’offerta tecnica e dall’offerta economica.

L’offerta tecnica dovrà essere redatta separatamente per ciascun lotto di gara per il quale si partecipa, in riferimento a ciascun elemento e sub-elemento di valutazione, tenendo conto di tutte le prescrizioni di cui all’art. 9 del Disciplinare, cui si fa espresso rinvio.

L’offerta tecnica a valutazione discrezionale di cui all’art. 9 criteri sub 1) Qualità dei beni campionati e sub 2) Caratteristiche estetico funzionali (comodità), andrà inserita nella busta telematica “offerta tecnica”, nella sezione denominata “offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale”.

L’offerta tecnica a valutazione automatica riferita al criterio sub 3) Servizi post vendita e ai relativi sub criteri previsti per ciascun lotto di cui al predetto art. 9 andrà inserita nella busta telematica “Offerta tecnica”, nella sezione denominata “Offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica”.

L’apertura dell’offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica di ciascun concorrente e l’attribuzione del punteggio automatico avverrà in remoto secondo le modalità sopra esposte, dopo aver reso noto l’esito della valutazione delle offerte tecnico-qualitative.

Il concorrente dovrà firmare digitalmente l’offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale e, quindi, effettuare il caricamento a sistema (c.d. upload) del file ottenuto nella sezione recante la dicitura “Offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale”.

Del pari, dovrà firmare digitalmente l’offerta tecnico–quantitativa a valutazione automatica e, quindi, effettuare il caricamento a sistema (c.d. upload) del file ottenuto nella sezione recante la dicitura “Offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica”.

L’offerta economica dovrà essere formulata separatamente e per ciascun lotto di gara per il quale si intende partecipare, mediante compilazione del modello Offerta economica” secondo quanto disposto dall’art. 9 del disciplinare, cui si rinvia.

L’offerta economica, a pena di esclusione, non dovrà essere contenuta nella sezione dedicata all’offerta tecnica […] ”.

12.5. L’art. 9 del Disciplinare “ Procedura di gara e criterio di aggiudicazione ” cui rinvia il citato art. 18 del Bando prevede: “ L'aggiudicazione dell’accordo per ciascuno dei cinque lotti di gara della fornitura del vestiario e dei relativi accessori del personale della Polizia Locale di Bari sarà effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei criteri e sub criteri sotto indicati, per ciascun lotto come indicato nella tabella di seguito riportato:

Criterio Qualità dei beni campionati, punteggio 30, valutazione discrezionale;

Criterio Caratteristico estetico funzionali (comodità), punteggio 20, valutazione discrezionale;

Criterio Servizio post- vendita, punteggio 20, valutazione automatica.

Il punteggio relativo all’offerta tecnica sarà assegnato ad insindacabile giudizio da una Commissione, valutato per ciascun lotto, relativamente.

- alla qualità dei beni campionati - criteri sub 1 (materiali utilizzati, cuciture robuste e dritte, etc -)

- alle caratteristiche estetico funzionali - criteri sub 2 (aspetto corretto del capo, vestibilità e comodità dello stesso);

- ai servizi post vendita offerti - criteri sub. 3 con punteggio che verrà assegnato come di seguito descritto per ciascun lotto.

[…]”.

12.6. L’art. 19 del Bando, al pari del precedente, rubricato “ Modalita’ di presentazione dell’offerta ” prescrive infine “ Al termine dell’inserimento sulla piattaforma telematica della “Documentazione amministrativa” nonché dell’”Offerta tecnica” e della “Offerta economica”, il sistema consente l’invio telematico del plico attraverso l’apposita funzione “Conferma e invia offerta”.

A conferma dell’avvenuta trasmissione l’impresa riceverà una pec a titolo di ricevuta, generata automaticamente dalla piattaforma, recante data e ora di presentazione della propria.

Si ribadisce che non saranno accettate offerte pervenute con differenti modalità ”.

12.7. Irrilevanti, ai fini che interessano in quanto di carattere neutro rispetto alla problematica sollevata da parte appellante, relativa alla dedotta necessità di presentazione in via telematica, a pena di esclusione dell’offerta tecnica qualitativa a valutazione discrezionale, sono per contro le ulteriori prescrizioni del Bando di gara (art. 6, 7 e 16) essendo peraltro incontestato che anche il plico sigillato, contenente la campionatura e le schede tecniche, ritenuto dal primo giudice in grado di integrare tale componente dell’offerta tecnica, sia pervenuto nei termini prescritti dalla lex specialis di gara, come peraltro attestato dal verbale della Commissione Giudicatrice del 18 marzo 2022.

13. Le indicate prescrizioni della lex specialis di gara, da interpretarsi avuto riguardo al loro disposto letterale ma anche nel loro complesso ed alla luce della loro ratio , nonché alla luce del principio di massima partecipazione, a fronte di più interpretazioni possibili (in applicazione degli orientamenti giurisprudenziali innanzi richiamati), confermano peraltro la correttezza del ragionamento logico-giuridico seguito dal giudice di prime cure. (“ Orbene, nella peculiare e particolare fattispecie concreta in esame, entro il prescritto termine di ricezione delle offerte, la St Protect :

- ha regolarmente caricato a sistema, in via telematica, la sua offerta, per la parte amministrativa, economica e tecnico-qualitativa a valutazione automatica (servizi post-vendita), cioè per le parti indicate sulla piattaforma telematica predisposta dalla stessa Stazione appaltante come “documento obbligatorio ”;

- ha fatto pervenire, a completamento dell’offerta presentata in via telematica, quanto alla parte di offerta tecnico - qualitativa a valutazione discrezionale, nei perentori termini imposti dalla lex specialis (cfr. il verbale del 18 marzo 2022 del Seggio di gara), in contenitore sigillato, la campionatura, in uno alle apposite corrispondenti schede tecniche descrittive in formato cartaceo, prescritte dalla stessa legge di gara (adempimento, d’altro canto, imposto con espressa e testuale comminatoria di esclusione - cfr. l’art. 13 del bando e l’art. 6 del disciplinare), contenenti, appunto, la descrizione tecnica dei capi di vestiario proposti, le cui qualità e caratteristiche estetico - funzionali, costituenti i parametri della valutazione tecnico discrezionale della Commissione, potevano essere da quest’ultima apprezzate unicamente tramite l’esame dei campioni richiesti dalla lex specialis (si pensi, ad esempio, ai parametri di robustezza, di estetica, di vestibilità e di comodità), idonei di per sé, in uno e contestualmente alle prescritte schede tecniche, a consentire alla Stazione appaltante il consapevole e compiuto svolgimento del giudizio tecnico - discrezionale sull’offerta e, qualora necessario, anche di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche (arg. ex Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 25 marzo 2020, n. 2093).

[…].

In definitiva, la Commissione di gara ha correttamente operato ammettendo alla procedura selettiva l’operatore Modit Group, poiché, in base alle norme richiamate, la presentazione del campionario nei termini e con le modalità di cui all’art. 6 del disciplinare di gara, “unitamente ad apposita corrispondente scheda tecnica descrittiva”, rendeva comunque possibile la valutazione dell’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale di cui ai criteri sub 1 - “Qualità dei ben campionati” e sub 2 - “Caratteristiche estetico funzionali (comodità)”, sostanziando in tal modo l’offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale di cui all’art. 18 del bando di gara e consentendo nel contempo, con salvezza della procedura di gara telematica, di superare l’errore in cui la ditta è incorsa (come, peraltro, altro operatore economico in distinto lotto), anche in considerazione dell’ambiguità della lex specialis complessivamente considerata (in particolare, si pensi all’illustrata assenza del flag di obbligatorietà).

E tanto anche nella logica del principio di leale collaborazione che regola i rapporti tra Amministrazione e amministrati, atteso che la stessa P.A., avendo indicato la presentazione dell’offerta tecnica a valutazione discrezionale quale adempimento non obbligatorio, ha dato essa stessa oggettivamente causa a una non corretta implementazione del sistema telematico: errore, questo, della stessa procedura informatizzata in concreto emendabile e - appunto - emendato, senza alcuna apprezzabile violazione dei principi di par condicio e segretezza.

Quanto innanzi pure in concreta applicazione del principio euro-unitario del favor partecipationis, considerato che, stante la regolarità sostanziale dell’offerta, “va comunque sempre data sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata ”.

14. Ed invero le censure di parte appellante non sono in grado di scalfire il limpido ragionamento seguito dal giudice di prime cure, che nell’ottica del principio eurounitario di massima partecipazione nonché del principio di leale collaborazione expressis verbis sancito dall’art. 1 comma 2 bis della l. 241 del 1990, unitamente al principio di buona fede nel rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino, ha ritenuto corretto l’operato dalla stazione appaltante.

14.1. Giova al riguardo precisare che tale principio è dalla giurisprudenza applicato anche in riferimento alla partecipazione alle procedure di gara con modalità telematiche in ipotesi di anomalie del sistema, a fronte delle quali, non essendo invocabile il principio di autoresponsabilità citato da parte appellante, è applicabile anche il soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. VII, 02/05/2022, n. 3418 secondo cui il principio della c.d. "autoresponsabilità" della ditta partecipante per le ipotesi di mancata (o tardiva) presentazione, con modalità telematiche, della domanda di partecipazione ad una procedura di gara non può considerarsi assoluto, essendo inevitabilmente condizionato dalla idoneità delle piattaforme informatiche predisposte dalla amministrazione, al fine di assicurare il regolare e tempestivo inoltro delle domande da parte dei candidati;
il principio di leale collaborazione tra l'amministrazione e il privato, ora codificato nell'art. 1, comma 2-bis, L. n. 241 del 1990 e s.m.i., induce a ritenere applicabile l'istituto del soccorso istruttorio laddove, nello svolgimento delle operazioni di presentazione per via telematica della domanda di partecipazione, il candidato incontri ostacoli oggettivi, non imputabili in via esclusiva al privato;
in senso analogo Cons. Stato, Sez. VI, 01/07/2021, n. 5008 secondo cui il principio di leale collaborazione tra l'amministrazione e il privato, ora scolpito nell'art. 1, comma 2-bis, L. n. 241/1990, evidente precipitato del principio costituzionale di cui all'art. 97 Cost., induce senza ombra di dubbio a ritenere applicabile l'istituto del soccorso istruttorio laddove un candidato incontri ostacoli oggettivamente non superabili nello svolgimento delle operazioni di presentazione della domanda di partecipazione ad una selezione quando queste siano, obbligatoriamente, eseguibili esclusivamente con modalità digitali, anche nel caso in cui egli non abbia dimostrato una brillante dimestichezza nell'utilizzo della metodologia digitale, ma l'amministrazione non abbia messo in campo idonei strumenti di accompagnamento alla procedura e di avvertenza in merito alle insidie che alcune dinamiche di avviamento della presentazione della candidatura avrebbero potuto evidenziare, laddove combinate con concomitanti operazioni di altri candidati idonee a determinare uno stress di sistema).

14.2. Ed invero la mancata indicazione nella piattaforma telematica predisposta per la partecipazione alla procedura di gara de qua dell’obbligatorietà della trasmissione telematica dell’offerta tecnica qualitativa a valutazione discrezionale, in uno all’accettazione telematica dell’offerta dell’aggiudicatario, nonostante la mancata trasmissione telematica di tale componente dell’offerta tecnica, nonché il mancato invio di un alert circa l’incompletezza dell’offerta presentata in via telematica, ben possono, secondo quanto di seguito indicato, avuto riguardo alla prescrizione dell’art. 19 del Bando di gara, configurare l’anomalia del sistema telematico riscontrata dal primo giudice.

14.3. Nè appare condivisibile la sottesa prospettazione attorea circa la prevalenza delle disposizioni del Bando riguardanti le modalità di presentazione dell’offerta e la sua valutazione (art. 1 e 18), rispetto a quelle del Disciplinare (art. 6 e 9) valorizzate dal primo giudice, posto che gli art. 6 e 9 del Disciplinare, in quanto expressisis verbis richiamati dal Bando (art. 13 e 18), si pongono sullo stesso Piano delle Disposizioni del Bando.

14.4. Peraltro i disposti del Disciplinare posti a base del decisum dal primo giudice e valorizzati nell’ottica di una lettura sostanziale della lex specialis di gara, non si pongono in contrasto con le prescrizioni del Bando in quanto:

-l’art. 18 del Bando nella parte in cui dispone che “ L’offerta tecnica a valutazione discrezionale di cui all’art. 9 criteri sub 1) Qualità dei beni campionati e sub 2) Caratteristiche estetico funzionali (comodità), andrà inserita nella busta telematica “offerta tecnica”, nella sezione denominata “offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale ” nonché nella parte in cui prevede che “Il concorrente dovrà firmare digitalmente l’offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale e, quindi, effettuare il caricamento a sistema (c.d. upload) del file ottenuto nella sezione recante la dicitura “Offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale ”” detta una prescrizione non prevista a pena di esclusione, a differenza di altre prescrizioni previste dal pari nel medesimo articolo (“ L’offerta economica, a pena di esclusione, non dovrà essere contenuta nella sezione dedicata all’offerta tecnica [… ]”), per cui al riguardo non può applicarsi che il criterio dell’interpretazione letterale in uno al criterio di cui al brocardo “ Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit ”;

- dall’art. 13 del Bando e dall’art. 9 del Disciplinare in esso richiamato si evince, quanto all’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale, che dovesse per contro intendersi a pena di esclusione la presentazione del campionario, nelle modalità e nei termini indicati, munito delle correlative schede tecniche;

- l’art. 1 del Bando nella parte in cui prescrive “ Non saranno ritenute valide le offerte presentate in forma cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità di presentazione ” e l’art. 19 ultima parte del medesimo Bando secondo cui “ Si ribadisce che non saranno accettate offerte pervenute con differenti modalità ” vanno a loro volta letti in coordinato disposto con la prima parte dell’art. 19 secondo cui “ Al termine dell’inserimento sulla piattaforma telematica della “Documentazione amministrativa” nonché dell’”Offerta tecnica” e della “Offerta economica”, il sistema consente l’invio telematico del plico attraverso l’apposita funzione “Conferma e invia offerta”. A conferma dell’avvenuta trasmissione l’impresa riceverà una pec a titolo di ricevuta, generata automaticamente dalla piattaforma, recante data e ora di presentazione della propria ”, nonché con il disposto contenuto nell’art. 1 del Bando, laddove precisa che per partecipare alla gara occorre “ prendere visione delle istruzioni per partecipare alla gara telematica fornite nel “Manuale Operativo partecipazione Gare Telematiche” allegato al presente bando di gara ”.

Dalla lettura combinata di tali ultimi disposti si evince per un verso che la mancata accettazione di offerte presentate in modalità diverse da quella telematica, ovverosia incomplete quanto a detta modalità di trasmissione, dovesse essere necessariamente riscontrata dal sistema, che, ove non avesse accettato l’offerta, non avrebbe dovuto inviare la pec di conferma recante la data ed ora della ricezione, per altro verso che le istruzioni riferite al funzionamento della piattaforma telematica – che come osservato dal primo giudice ed incontestato dalle parti non prevedeva come obbligatoria la presentazione dell’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale, al contrario di quella tecnico quantitativa a valutazione automatica – dovessero intendersi parte integrante della lex specialis di gara, da interpretare complessivamente e sullo stesso piano, avuto riguardo agli espressi richiami contenuti nel Bando.

Essendo incontestato che il sistema ha consentito la ricezione dell’offerta, essendovi nella piattaforma telematica l’indicazione di obbligatorietà della presentazione telematica solo dell’offerta tecnico quantitativa a valutazione automatica e dell’offerta economica, le prescrizioni contenute nel Bando circa la non accettazione di offerte con modalità diverse da quella telematica, non possono che intendersi riferite a queste due offerte, con esclusione di quella tecnico qualitativa a valutazione discrezionale, in riferimento alla quale uniche prescrizioni a pena di esclusione erano quelle contenute nei richiamati artt. 13 del Bando e 6 del Disciplinare.

14.5. Peraltro è indubbio, anche a ragionare diversamente, che il sistema telematico, nel momento in cui ha accettato l’offerta, sebbene priva della parte di offerta tecnica qualitativa a valutazione discrezionale, senza neanche inviare un alert al riguardo, fosse al riguardo anomalo ed in grado di indurre in errore l’operatore, come avvenuto nell’ipotesi di specie, ove in tale errore sono incorsi ben due operatori;
pertanto la sentenza di prime cure laddove ha configurato come anomala la mancata implementazione del sistema telematico, da intendersi integrata alla luce di quanto innanzi precisato, è meritevole di condivisione sul punto.

Pertanto, avuto riguardo all’anomalia del sistema e al principio di leale collaborazione, quale innanzi enunciato, illegittimo, alla stregua degli indicati orientamenti giurisprudenziali, sarebbe stato semmai l’operato della stazione appaltante che avesse escluso la St Protect, risultata poi aggiudicataria.

14.6. Corretto appare pertanto il decisum di prime cure nella parte in cui ha ritenuto che l’offerta tecnica a valutazione discrezionale dovesse intendersi completa alla luce della presentazione dei campioni e delle schede tecniche nelle modalità e nei termini indicati dalla lex specialis di gara e che non fosse ravvisabile nell’ipotesi di specie alcun soccorso istruttorio, avendo la stazione appaltante provveduto non all’integrazione in via postuma dell’offerta ma all’accettazione della presentazione dell’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale in modalità diversa da quella telematica.

14.7. Ed invero, come ritenuto dal primo giudice, l’offerta tecnica a valutazione discrezionale doveva intendersi completa alla luce delle schede tecniche presentate in allegato alla campionatura e della medesima campionatura, posto che la valutazione della Commissione non poteva che avvenire sugli stessi, come claris verbis evincibile dal combinato disposto degli artt. 13 del Bando e 6 del Disciplinare e degli artt. 18 del Bando e 9 del Disciplinare, alla luce di quanto in precedenza indicato e correttamente ritenuto dal primo giudice.

Pertanto l’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale da allegare in via telematica – non prevista a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, al contrario della campionatura e delle allegate schede tecniche – non poteva all’evidenza che risolversi in una ripetizione delle caratteristiche dei prodotti quale indicata nel dettaglio dalle schede tecniche per cui le stesse ben potevano assolvere alla funzione indicata dalla lex specialis di gara, per lo meno in termini di equipollenza, rispetto all’offerta tecnica da inviare in via telematica, alla quale, in ogni caso avrebbe dovuto affiancarsi, il deposito della campionatura e delle allegate schede tecniche.

Correttamente il primo giudice, a fronte della completezza dell’offerta tecnica a valutazione discrezionale quale data dalla presentazione dei campioni con le allegate schede tecniche, ha dunque ritenuto come non fosse ravvisabile alcun soccorso istruttorio, in violazione del principio di inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica, quale prescritto dall’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016.

14.8. Ciò in disparte dalla considerazione, ad abundatiam e per completezza, che la giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, Sez. VII, 02/05/2022, n. 3418 e Cons. Stato, Sez. VI, 01/07/2021, n. 5008 cit.) ammette il soccorso istruttorio finanche sulla domanda di partecipazione a fronte di anomalia del sistema telematico e che la giurisprudenza, anche di questa sezione, con richiamo alla giurisprudenza eurounitaria, ritiene ammissibile il soccorso istruttorio sull’offerta tecnica a fronte di imprecisioni degli atti di gara (Cons. Stato, sez. V, 27703/2020 n. 2146 secondo cui “ Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata);
b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti;
c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Va aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui (par. 51): “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice ”.

Le carenze documentali nelle quali il giudice di primo grado ha accertato essere incorsa l’appellante incidentale non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara.

Alla luce delle regole precedentemente enunciate ne va ammesso il recupero mediante soccorso istruttorio;
la sentenza di primo grado, che ciò ha escluso per aver ritenuto trattarsi di mancanze, incompletezze o irregolarità essenziali dell’offerta tecnica, merita, dunque, di essere riformata ”).

15. Destituita di fondamento è infine la censura di parte appellante secondo la quale le schede tecniche allegate alla campionatura non potevano intendersi equipollenti all’offerta tecnica qualitativa a valutazione discrezionale da presentare in via telematica, non essendo munite della firma digitale prescritta dall’art. 18 del Bando di gara, posto che l’indicata prescrizione, come innanzi precisato, non è prevista a pena di esclusione.

15.1. Del pari da alcuna prescrizione della lex specialis di gara si evince che le schede tecniche dovessero essere sottoscritte a pena di esclusione [ex multis al riguardo Cons. Stato sez. V, 01/02/2022, n.696 secondo cui in sede di gara pubblica, la carenza della sottoscrizione (peraltro delle sole schede tecniche allegate all'offerta) non è rilevante, le quante volte il contenuto dell'atto o del documento risulti integro e di provenienza certa ed incontrovertibile].

15.2. Peraltro nell’ipotesi di specie, come correttamente ritenuto dal primo giudice, la provenienza dell’offerta tecnica a valutazione discrezionale presentata mezzo delle schede tecniche e della campionatura, nelle forme e modalità previste dalla lex specialis a pena di esclusione dall’aggiudicatario nel termine prescritto (cfr il verbale del 18 marzo 2022 del Seggio di gara) si evince incontrovertibilmente dal rispetto delle indicate modalità, in grado di assicurare anche la segretezza e l’immodificabilità dell’offerta, quale accertate dalla Commissione Giudicatrice all’atto dell’apertura dei plichi sigillati (cfr. il verbale del 15 giugno 2022, in presenza in seduta pubblica).

Ciò in disparte dalla considerazione che le schede tecniche allegate alla campionatura da parte di St Protec sono altresì munite di timbro e sigla, aspetti questi ulteriormente in grado di assicurare la provenienza dal medesimo operatore economico.

15.3. Del tutto destituita di fondamento è poi la censura attorea secondo la quale la lex specialis di gara non prevedeva alcun riscontro sul deposito della campionatura nel termine prescritto, atteso che essendo fissato dal combinato disposto dell’art. 13 del Bando e dell’art. 6 del Disciplinare il deposito entro il termine perentorio previsto per la partecipazione alla gara, a pena di esclusione, il rispetto del termine non poteva che essere riscontrato dal Seggio di gara, come in effetti avvenuto, con attestazione dotata di fede privilegiata e pertanto facente fede fino a querela di falso ex art. 2700 c.c. (ex multis Cons. Stato, Sez. V, Sent., n. 3351 secondo cui il verbale di gara ha natura di atto pubblico in ordine ai fatti in esso riportati, secondo la disciplina dell'art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c., i quali dispongono che l'atto pubblico, in quanto documento formato da pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, fa fede fino a querela di falso, previsioni per contro da non estendersi ai giudizi valutativi).

16. Alla luce di tali rilievi l’appello il primo motivo di appello va respinto.

17. Con il secondo motivo parte appellante si duole dell’omessa o comunque illogica motivazione della sentenza in relazione al rispetto dei CAM e della certificazione UNI EN 17092:2020 da parte dell’aggiudicataria.

Segnatamente KAAMA assume di avere già nel ricorso di prime cure dedotto ulteriori profili di illegittimità dell’aggiudicazione in ordine alla disciplina “ Criteri ambientali minimi per le forniture e noleggio di prodotti tessili ” di cui al DM 30 giugno 2021, in G.U.R.I. n. 167 del 14 luglio 2021 e alla disciplina “ Criteri ambientali minimi per la fornitura di calzature da lavoro non dpi e dpi, articoli e accessori di pelle ” di cui al DM 17 maggio 2018, in G.U. n. 125 del 31 maggio 2018 del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (CAM).

Infatti a seguito dell’esperimento dell’accesso aveva verificato che non soltanto l’aggiudicataria non aveva dimostrato il rispetto dei CAM attraverso l’allegazione di documentazione tecnica a comprova del rispetto dei suddetti criteri (non avendo essa prodotto l’offerta tecnica qualitativa), ma neppure aveva dichiarato la conformità dei propri capi ai CAM, né aveva assunto l’impegno a produrre e consegnare un bene conforme alle suddette specifiche tecniche.

Erronea pertanto ad avviso di parte appellante sarebbe la statuizione di prime cure che si era limitata ad osservare che “ la lex specialis prescriveva, quale dichiarazione da rendersi da parte del concorrente in sede di partecipazione alla gara, “di aver preso visione e di accettare, senza riserve o condizioni, tutte le clausole previste nel bando di gara, nel disciplinare normativo e nel capitolato tecnico” (cfr. il punto n. 12 - “Ulteriori dichiarazioni a rendersi” - del bando e l’art. 5 - “Dichiarazioni dell’offerente” – del disciplinare), ivi incluso, quindi, il rispetto delle caratteristiche tecniche richieste dalla legge di gara: tanto è avvenuto nel caso di specie (circostanza non puntualmente contestata, come, peraltro, la mancanza dell’etichettatura), nel mentre ogni successiva pertinente verifica e comprova di quanto autodichiarato, compresa la corrispondenza dei prodotti offerti ai requisiti tecnici prescritti, spetta all’Amministrazione a valle dell’aggiudicazione (ivi inclusa la verifica della certificazione necessaria in ordine ai dispositivi di protezione individuale)”, non avendo tra l’altro il primo giudice riscontrato la non osservanza dell’impegno preso dal concorrente quanto alle prescrizioni della lex specialis di gara inerenti le modalità di presentazione dell’offerta.

Peraltro, in tesi di parte appellante, il primo giudice avrebbe confuso le dichiarazioni di cui all’art. 5 del Disciplinare (da riferirsi ai requisiti di partecipazione che trovano la loro sede naturale nell’ambito della documentazione amministrativa di cui all’art. 16 del Bando di gara), con la dichiarazione del possesso e della rispondenza ad elementi di natura tecnica che, come tali, attengono ad aspetti che dovevano essere dichiarati o, perlomeno, indicati nell’ambito dell’offerta tecnica.

I CAM, difatti, non costituiscono requisito soggettivo di partecipazione, bensì un parametro di riferimento tecnico cui i capi devono corrispondere e qualora ciò non sia comprensibile dall’offerta tecnica e dalle schede tecniche (come nel caso di specie), l’O.E. offerente ha quantomeno l’onere di dichiarare la conformità dei beni ai suddetti criteri.

Inoltre nel Disciplinare di gara, veniva chiaramente stabilito che la valutazione qualitativa dei capi sarebbe dovuta avvenire mediante l’uso di criteri di valutazione ben determinati;
pertanto nel ricorso di primo grado si era osservato che, anche nella denegata e non creduta ipotesi in cui l’inosservanza dei CAM e della certificazione UNI EN 17092:2020 non avrebbe dovuto condurre all’esclusione, di certo non sarebbe stato possibile valutare utilmente i capi privi delle suddette caratteristiche tecniche;
pertanto l’offerta tecnica dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere considerata non valutabile e ricevere l’attribuzione di un Coefficiente pari a 0.

Sullo specifico punto, il Tar, in tesi di parte appellante, avrebbe omesso di motivare, limitandosi a dichiarare la censura generica.

La censura infatti secondo parte appellante era centrata ed argomentata in quanto la documentazione tecnica doveva servire proprio a rendere manifesta la conformità dei capi alle specifiche tecniche di gara. La Commissione di Gara, infatti, aveva valutato i capi della ST Protect sulla base di semplici schede tecniche dalle quali non era possibile cogliere la rispondenza ai CAM ed alla normativa tecnica e aveva attribuito i punteggi in maniera del tutto disancorata dai criteri e dai parametri valutativi di cui al capitolato ed al disciplinare di gara.

18. In limine litis va vagliata l’eccezione di inammissibilità di tale motivo di appello, nella parte riferita alla certificazione UNI EN 17092:2020, dedotta nelle difese di ST Protect, fondata sul rilievo che parte appellante si sarebbe limitata ad indicare l’omessa motivazione sul punto nella rubrica del motivo, senza sviluppare la censura.

18.1. L’eccezione è fondata atteso che KAAMA non ha specificatamente riproposto la doglianza articolata in prime cure , come suo onere, limitandosi a lamentare l’omessa motivazione sul punto.

Ed invero secondo la giurisprudenza in applicazione del principio di cosiddetta "autosufficienza" dell'atto di impugnazione, l'appello che non contiene i fatti costitutivi della domanda dedotta in primo grado risulta inammissibile, dal momento che la parte originaria ricorrente che impugna una sentenza di primo grado che si è pronunciata soltanto in rito, ha l'onere di riproporre, ai sensi dell'art. 101 c.p.a., i motivi di merito non esaminati dal T.A.R., a pena di inammissibilità dell'appello proposto. Il comma 2 dell'art. 101 del c.p.a. è di assoluta chiarezza laddove dispone che “ Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello” . (ex multis Cons. Stato, Sez. VII, 04/12/2023, n. 10455 Cons. Stato, Sez. IV, 19 maggio 2022, n. 3967;
Sez. VI, 28 marzo 2022, n. 2263;
Sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 23;
Sez. IV, 11 giugno 2015, n. 2880).

18.1.1. Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi in ordine alla dedotta omessa motivazione su una specifica censura articolata in prime cure che onera parte appellante della puntuale riproposizione della stessa, come evincibile dall’inciso dell’art. 101 comma 2 c.p.a. riferito alle domande non esaminate nella sentenza di primo grado.

18.2. L'appello non configura in fatti un novum iudicium ma una revisio prioris istantiae , con la conseguenza che il thema decidendum su cui è chiamato a statuire il Collegio è definito, anziché dal ricorso dinnanzi al Tar, dal ricorso in appello, cui deve aversi riguardo al fine di garantire la corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Per l'effetto, la parte appellante è chiamata a dedurre puntualmente i fatti costitutivi delle domande proposte in grado di appello, sia quale specifica critica delle sfavorevoli statuizioni rese dal primo giudice, sia mediante un'espressa riproposizione delle domande non esaminate in primo grado: il rinvio indeterminato agli atti di primo grado, senza alcuna precisazione ulteriore del loro contenuto, risulta, invece, inidoneo ad introdurre in giudizio questioni giuridiche esaminabili nel merito (trattandosi di una mera formula di stile insufficiente a soddisfare l'onere di espressa riproposizione ex art. 101, comma 2,del D.Lgs. n. 104/2010 (ex mulitis Cons. Stato, Sez. VI, 28/03/2023, n. 3201).

La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce infatti un'ipotesi di annullamento con rinvio;
pertanto, in applicazione del principio dell'effetto sostitutivo dell'appello, ravvisato l'errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado nei casi in cui non si applica l'art. 105 del D.Lgs. n. 104/2010 e pertanto la possibilità per il giudice di appello di pronunciarsi sulla domande o sulle domande non esaminate in primo grado o erroneamente dichiarate irricevibili, inammissibili o improcedibili, presuppone necessariamente che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, d.lgs. n. 104/2010, tali domande siano oggetto di rituale riproposizione, operando, altrimenti, la presunzione di rinuncia stabilita dallo stesso articolo, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell'appello proposto senza assolvere all'onere di riproposizione (Cons. Stato, Sez. VII, 25/01/2023, n. 802).

19. Il motivo è inoltre in parte infondato ed in parte inammissibile relativamente all’impugnativa della statuizione di prime cure nella parte in cui ha rigettato le censure riferite al mancato rispetto della normativa in materia di CAM ed alla mancata osservanza delle specifiche tecniche nonché nella parte riferita alla valutazione dell’offerta tecnica.

19.1. Ed invero il primo giudice, in riferimento alla dedotta mancata osservanza della normativa in materia di CAM, non ha dichiarato la censura generica, ma ha ritenuto che, sulla base della disciplina contenuta nella lex specialis di gara, il rispetto della caratteristiche prescritte dalla normativa sui CAM non andasse valutato in fase di partecipazione alla procedura di gara ma in sede di esecuzione e che, quanto all’impegno da rendersi circa il rispetto delle indicate caratteristiche, fosse sufficiente la dichiarazione resa da ST Protect in sede di domanda di partecipazione “ di aver preso visione e di accettare, senza riserve o condizioni, tutte le clausole previste nel bando di gara, nel disciplinare normativo e nel capitolato tecnico ” (cfr. il punto n. 12 - “ Ulteriori dichiarazioni a rendersi ” - del bando e l’art. 5 - “ Dichiarazioni dell’offerente ” – del disciplinare).

19.2. Rispetto alla motivazione al riguardo spesa dal primo giudice parte appellante si è limitata a dedurre che il Tar avrebbe confuso le dichiarazioni di cui all’art. 5 del Disciplinare ( da intendersi in tesi attorea riferita ai requisiti di partecipazione che trovano la loro sede naturale nell’ambito della documentazione amministrativa di cui all’art. 16 del Bando di gara), con la dichiarazione del possesso e della rispondenza ad elementi di natura tecnica che, come tali, attengono ad aspetti dovevano essere dichiarati o, perlomeno, indicati nell’ambito dell’offerta tecnica.

La censura è infondata posto che l’art. 5 del Disciplinare al pari del punto 12 del Bando laddove prevedono le ulteriori dichiarazioni a rendersi (“ di aver preso visione e di accettare, senza riserve o condizioni, tutte le clausole previste nel bando di gara, nel disciplinare normativo e nel capitolato tecnico” ) non è riferibile ai soli requisiti soggettivi di partecipazione ma, nel momento in cui richiama expressis verbis il Capitolato, anche all’impegno al rispetto delle specifiche tecniche e della normativa in materia di CAM in esso richiamata (cfr in particolare art. 1 del Capitolato laddove prevede, nel riferirsi all’oggetto dell’Accordo Quadro e pertanto ai requisiti di esecuzione, che “ Tutti i prodotti dovranno essere garantiti da difetti di fabbrica per almeno 24 mesi decorrenti dalla data di consegna e rispettare i requisiti tecnici “Criteri ambientali minimi per le forniture e noleggio di prodotti tessili” approvato con DM 30 giugno 2021 , in G.U.R.I. n. 167 del 14 luglio 2021 e “ Criteri ambientali minimi per la fornitura di calzature da lavoro non dpi e dpi, articoli e accessori di pelle ” approvato con DM 17 maggio 2018 , in G.U. n. 125 del 31 maggio 2018 del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (ovvero Criteri Ambientali Minimi, abbreviati CAM)” .

19.3. Peraltro il motivo è anche in parte inammissibile, secondo quanto di seguito specificato, non avendo KAAMA in prime cure provveduto all’impugnativa della lex specialis di gara che, lungi dall’imporre la produzione della documentazione comprovante il rispetto dei CAM a pena di esclusione, si limitava ad imporre la produzione di campioni conformi a tale normativa nonché muniti delle etichette prescritte dalla legge e dai CAM (art. 6 del Disciplinare).

Ed invero il primo giudice, con statuizione non impugnata, ha al riguardo osservato come non fosse stato contestato che i campioni prodotti da St Protect, oltre che muniti delle schede tecniche, fossero muniti della prescritta etichettatura.

19.3.1. Ciò posto, il collegio non ignora che secondo la costante giurisprudenza in materia, condivisa dalla Sezione, nell'ottica del perseguimento di obiettivi per uno sviluppo sostenibile, il legislatore ha introdotto principi immanenti al sistema delle procedure di evidenza pubblica, che ogni stazione appaltante ha l'obbligo di rispettare (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 8773/2022).

L'articolo 34 del d.lgs. 50 del 2016 al riguardo stabilisce quanto segue:

"1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all'acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, anche a quanto specificamente previsto nell'articolo 144.

2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 95, comma 6. Nel caso dei contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi di cui al comma 1, sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare.

3. L'obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell'ambito del citato Piano d'azione".

La ratio dell'intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un'offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all'articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l'istituto da essa disciplinato contribuiscano " a connotare l'evoluzione del contratto d'appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un <segmento dell'economia circolare> " (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che, come rilevato da questa sezione (3 febbraio 2021, n. 972), le disposizioni in materia di CAM, " lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume plasticamente dal terzo comma dell'art. 34, il quale sancisce che "L'obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell'ambito del citato Piano d'azione"" e che "la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell'obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell'obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, "circolari" e nel diffondere l'occupazione "verde "" (Consiglio di Stato, Sezione V, 5 agosto 2022, n. 6934).

19.3.2. Peraltro è la stessa parte appellante ad avere dedotto già in prime cure che la lex specialis di gara non prevedesse la produzione a pena di esclusione della documentazione comprovante il rispetto della normativa in materia di CAM.

Pertanto KAAMA, lungi dal limitarsi ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione, avrebbe dovuto, sia pure all’atto dell’impugnativa di tale provvedimento, impugnare altresì la lex specialis di gara laddove ritenuta rispettosa della normativa in materia di CAM, ai fini della ripetizione della procedura di gara (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 20/03/2023, n. 2795 secondo cui “ in forza di uno stabile indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (CAM) non è vizio tale da imporre un' immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l' immediata impugnazione della lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972)" (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773;
sulla stessa linea, cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 5 agosto 2022, n. 6934, e 3 febbraio 2021, n. 972), con la conseguenza che "la partecipazione alla gara in un'ipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l' impugnazione proponibile solo all'esito della procedura e avverso l'aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium ";
in senso analogo Cons. Stato, Sez. III, 14/10/2022, n. 8773 secondo cui l'accoglimento del ricorso proposto per mancato inserimento dei criteri ambientali minimi nella legge di gara determina la caducazione dell’intera gara e l’integrale riedizione della stessa, emendata dal vizio in questione).

19.4. La censura pertanto, avuto riguardo a quanto innanzi precisato, con riferimento al mancato rispetto della normativa in materia di CAM è in parte infondata ed in parte inammissibile.

19.5. Il primo giudice per contro ha ritenuto generiche le censure riferite al mancato rispetto delle caratteristiche previste nelle specifiche tecniche indicate nel Capitolato (fondate sul rilievo che non sarebbero garantiti i requisiti di impermeabilità e traspirabilità, non sarebbe ricavabile la tipologia del tessuto utilizzato, il tessuto di rinforzo sarebbe fuori produzione).

19.5.1. Parte appellante peraltro, lungi dal reiterare le censure al riguardo formulate in prime cure si è limitata a dedurre il difetto di motivazione della sentenza, senza neanche reiterare il motivo di ricorso riferito alla mancata osservanza delle dettagliate specifiche tecniche indicate nel Capitolato, riferendole agli specifici capi ritenuti non conformi.

Detta omissione assume vieppiù rilievo avuto riguardo alla circostanza che, come dedotto e comprovato dal Comune, St Protect spa nella produzione della campionatura con le correlative schede tecniche, ha indicato le caratteristiche generali dei capi, le caratteristiche tecniche, le certificazioni e conformità di riferimento, gli esiti dei test effettuati, allegando a supporto di quanto dichiarato, i rapporti di test, la nota di impiego e manutenzione (doc. 19 fascicolo di prime cure del Comune).

Per tale motivo la censura è in parte qua inammissibile, alla luce della giurisprudenza innanzi richiamata, in quanto l’effetto devolutivo dell’appello opera nella misura in cui la censura sia specifica, in osservanza alle prescrizioni dell’art. 101 c.p.a..

19.6. Parimenti infondata e comunque inammissibile in quanto non calibrata sul ragionamento logico seguito dal primo giudice circa l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica qualitativa a valutazione discrezionale è la censura con la quale si deduce semplicemente che l’offerta tecnica di ST Protect avrebbe dovuto avere un punteggio pari a O, posto che il ragionamento seguito dal primo giudice si fonda sul rilievo che il rispetto della normativa in materia di CAM andasse valutato in sede di esecuzione (come in effetti avvenuto, cfr allegati 20,21 e 22 alla produzione di prime cure del Comune) laddove ai fini dell’attribuzione dei punteggi rilevano solo gli specifici criteri indicati nell’art. 9 del Disciplinare (“ Il punteggio relativo all’offerta tecnica sarà assegnato ad insindacabile giudizio da una Commissione, valutato per ciascun lotto, relativamente - alla qualità dei beni campionati criteri sub 1 materiali utilizzati, cuciture robuste e dritte, etc

- alle caratteristiche estetico funzionali criteri s ub 2 (aspetto corretto del capo, vestibilità e comodità dello stesso)” sufficientemente dettagliati da consentire l’espressione di un giudizio sintetico da rinvenirsi nell’attribuzione del punteggio numerico.

19.7. Ed invero in ordine ai criteri di valutazione delle offerte da parte della P.A., la giurisprudenza ha stabilito che si tratta di "espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico, e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602;
III, 2 maggio 2016, n. 1661;
V,18 giugno 2015, n. 3105)", considerato che " che la causa della gara pubblica consiste nell'approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, l'amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell'interesse generale, e non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un'occasione di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2022, n. 9249;
4 ottobre 2022, n. 8481;
2 marzo 2022, n. 1486;
20 aprile 2020, n. 2486). " (Consiglio di Stato, Sezione V, 20 luglio 2023, n. 7111).

19.8 Parte appellante al riguardo, lungi dal criticare il ragionamento seguito dalla Commissione giudicatrice nell’attribuzione dello specifico punteggio, avuto riguardo ai criteri indicati nella lex specialis di gara (art. 9 del Disciplinare cit.), allegando anche la prova di resistenza, si è limitata ad affermare che l’offerta tecnica di St Protect, nella parte a valutazione discrezionale, dovesse ricevere un punteggio pari a O per non essere conforme alla normativa in materia di CAM (laddove, come innanzi precisato, la lex specialis non oggetto di impugnativa ad opera della medesima parte non prevedeva la produzione della relativa certificazione già in fase di gara) e alle specifiche tecniche (laddove nell’odierna sede di appello non viene dedotto quali specifiche tecniche del Capitolato ed in relazione a quali capi non siano state rispettate).

20. In conclusione l’appello avuto riguardo all’infondatezza e all’inammissibilità delle censure spiegate va rigettato.

21. In considerazione del rigetto dell’appello principale, avuto riguardo a quanto specificato nel par.9 e nei relativi sottoparagrafi, i motivi dell’appello incidentale di riproposizione del ricorso incidentale di prime cure vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, laddove, come innanzi precisato, il primo motivo dell’appello incidentale va rigettato.

22. Le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta all'esame del Collegio, essendo stati

toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis,

per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3176).

Gli argomenti di difesa non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

23. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie per la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti.