Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2024-03-13, n. 202402436

Pubblicato il 13/03/2024

N. 02436/2024REG.PROV.COLL.

N. 03409/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3409 del 2023, proposto da
IO DA e GL S.p.a. e DA Partecipazioni S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Simona Scatola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Associazione CIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
DS Smith Holding Italia S.P.A, Ds Smith GI Italia S.p.A., Toscana Ondulati S.p.A., Ondulati Nordest S.p.A., Scatolificio Idealkart S.r.l., Pro-Gest S.p.A., Trevikart S.r.l., Ondulato Trevigiano S.r.l., Plurionda S.p.A., Bergapack S.r.l., Cartonstrong Italia S.r.l., Ondulati Maranello S.P.A, Acis - Associazione Italiana Scatolifici, non costituiti in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 376 dell’11 gennaio 2023, nella parte in cui non è disposta altresì l’esclusione del fatturato della DA GI ON dalla base di calcolo utilizzata per determinare l’entità della sanzione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e della Associazione CIS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2024, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Simona Scatola, l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino e l’avvocato Francesca Sbrana;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con la delibera n. 27849 del 17 luglio 2019, ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza nel mercato della produzione e commercializzazione degli imballaggi in cartone ondulato (c.d. intesa imballaggi) ed ha irrogato al PP DA (DA partecipazioni s.r.l., IO DA & GL s.p.a., in solido) una sanzione di € 9.209.483.

Il Tar per il Lazio, Sezione Prima, con la sentenza n. 6047 del 2021, ha respinto il ricorso proposto dalla IO DA & GL s.p.a. e dalla DA partecipazioni s.r.l. (di seguito anche PP DA o le Società).

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con la sentenza n. 376 dell’11 gennaio 2023, ha accolto in parte l’appello proposto dalle Società soccombenti, secondo quanto specificato in motivazione, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza gravata, ha accolto il ricorso di primo grado limitatamente alla quantificazione della sanzione pecuniaria.

Le Società hanno premesso che, nel quantificare la sanzione, l’Autorità, inizialmente, aveva utilizzato come base di calcolo anche il fatturato delle altre società operative del gruppo, ossia AB, IF e DA IN, pur dopo aver accertato la loro estraneità all’intesa contestata, e che, oltre alla DA GI, esclusa direttamente dalla sanzione dall’AGCM, c’è anche la DA GI ON, società controllata al 100% dalla DA GI, mai coinvolta nel procedimento in oggetto, in quanto operante in un settore diverso da quello del “cartone ondulato”, oggetto di indagine antitrust.

Il PP DA ha lamentato che il giudice d’appello sarebbe incorso nell’errore revocatorio di cui all’art. 395, comma 1°, n. 4, c.p.c., come richiamato dall’art. 106 c.p.a., ed a tal fine ha dedotto i seguenti motivi:

Errore di fatto revocatorio. Omesso esame di atti e documenti.

Fase rescindente.

L’errore revocatorio commesso dai Giudici di secondo grado consisterebbe nel fatto che, nell’accogliere i motivi di ricorso in appello n. 6 e 7, hanno poi precisato la necessità di escludere dal fatturato di cui al calcolo sanzionatorio solo le due società IF e AB, omettendo di indicare la DA GI e conseguentemente la DA GI ON, oltre alla DA GI, esclusa direttamente dall’AGCM, società controllata al 100% dalla DA GI, mai coinvolta nel procedimento in oggetto, in quanto operante in un settore diverso da quello del “cartone ondulato”, oggetto di indagine antitrust.

La sentenza revocanda, quindi, preciserebbe i soli nomi delle due società AB e IF, omettendo l’indicazione della DA GI e della DA GI ON.

Integrerebbe gli estremi dell'errore di fatto revocatorio, espressamente dedotto dalla società ricorrente ai sensi degli artt. 395, comma 1, n. 4 cp.c. e 106 c.p.a., l'omessa precisazione nella sentenza d’appello della necessità di dover estromettere oltre alle due società espressamente indicate AB e IF ed oltre alla DA GI (il cui fatturato 2018 è di euro 21.317.378,00), esclusa direttamente dall’AGCM, anche la DA GI ON (il cui fatturato 2018 è di euro 6.270.843,00), società controllata al 100% dalla DA GI, mai coinvolta nel procedimento in oggetto, in quanto opera in un settore diverso da quello del “cartone ondulato”, oggetto di indagine antitrust.

Tale errore sarebbe stato decisivo ai fini dell'esito della controversia, giacché in caso di inserimento della detta società la sanzione sarebbe stata ulteriormente ridotta.

Le Società, di conseguenza, ha sostenuto che, in sede rescissoria, la sentenza oggetto di revocazione andrebbe riformata per avere omesso di indicare tra le società da escludere anche la DA GI e la DA GI ON, pur essendo dette società totalmente estranee alla vicenda per stessa ammissione dell’AGCM.

L’Amministrazione ha analiticamente controdedotto, concludendo per la declaratoria di inammissibilità e, in subordine, per il rigetto del ricorso.

L’Associazione CIS si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

3. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito quali sono i presupposti perché possa rinvenirsi l’errore di fatto “revocatorio”, distinguendolo dall’errore di diritto che, come tale, non dà luogo ad esito positivo della fase rescindente del giudizio di revocazione (ex multis, tra le pronunce più recenti, Cgars, n. 406 del 29 marzo 2022; Cgars n. 923 del 6 agosto 2021 e, del Consiglio di Stato, Cons. Stato, 5 gennaio 2024, n. 198; VI, 3 luglio 2023, n. 6422; III, 5 giugno 2023, n. 5477; VI, n. 3321 del 26 aprile 2021; IV, 29 ottobre 2020, n. 6621; IV, 11 maggio 2020, n. 2952; IV, 27 marzo 2019, n. 2024; IV, 6 dicembre 2018, n. 6914; IV, 7 novembre 2018, n. 6280).

In particolare, occorre considerare che l'istituto della revocazione è un rimedio eccezionale, che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio, per cui, come d’altra parte sancito dalla stessa lettera dell’art. 395, quarto comma, c.p.c., non sussiste il vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa - che si sostanzia nella supposizione dell'esistenza di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, ovvero nella supposizione dell'inesistenza di un fatto, la cui verità è positivamente stabilita - ha costituito un punto controverso e, comunque, ha formato oggetto di decisione