Pubblicato il 20/02/2020

N. 01306/2020REG.PROV.COLL.

N. 05542/2012 REG.RIC.

N. 05844/2012 REG.RIC.

N. 06100/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi in appello:
1) numero di registro generale 5542 del 2012, proposto da Radio Onda Libera S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato P M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C S in Roma, via Filippo Ermini, n. 68,

contro

il Comune di Bettona, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P D R e M Fenguelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 11,

nei confronti

di Telit S.r.l. Broadcast &
Telecommunication Service e Radio Amica S.r.l., non costituitesi in giudizio;

2) numero di registro generale 5844 del 2012, proposto da Telit S.r.l. Broadcast &
Telecommunication Service, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B e Sabrina Castellini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonino Galletti in Roma, via Lucrezio Caro, n. 63;
poi, in corso di causa, divenuta per incorporazione SBT S.r.l., costituitasi nel presente grado di giudizio in persona del suo legale rappresentante pro tempore, parimenti rappresentata e difesa dagli avvocati M B e Sabrina Castellini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e comunque domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonino Galletti in Roma, piazzale Don Giovanni Minzoni, n. 9,

contro

il Comune di Bettona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P D R e M Fenguelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 11,

nei confronti

di Radio Onda Libera S.r.l. e Radio Amica S.r.l., non costituitesi in giudizio;

3) numero di registro generale 6100 del 2012, proposto da Radio Amica S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato F G, domiciliata a’ sensi dell’art. 25, comma 1, lett. b), c.p.a. presso la Segreteria della competente Sezione del Consiglio di Stato in Roma, dapprima al Palazzo Spada, piazza Capo di Ferro, n. 13 e ora al Palazzo Ossoli, piazza della Quercia, n. 1,

contro

il Comune di Bettona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P D R e M Fenguelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 11,

nei confronti

di Radio Onda Libera S.r.l. e Telit S.r.l. non costituitesi in giudizio;

per la riforma

quanto ai ricorsi nn. 5542 del 2012, 5844 del 2012 e 6100 del 2012,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (sezione Prima) n. 4/2012, resa tra le parti e concernente diniego autorizzazione paesaggistica per l’installazione di nuove antenne.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bettona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2019, il Consigliere F R e uditi per le parti appellanti l’avvocato P M, l’avvocato G Z su delega dell’avvocato M B, nonché l’avvocato F G, e per la parte appellata l’avvocato M Fenguelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Le attuali appellanti, Radio Onda Libera S.r.l., Telit S.r.l. Broadcast &
Communication Service e Radio Amica S.r.l., hanno rispettivamente chiesto al Comune di Bettona il rilascio del permesso di costruire, in un’area boschiva ubicata in località Villaggio Sant’Antonio, lottizzazione ROL, tre antenne per espletare la propria attività di radiodiffusione sonora a carattere commerciale in ambito locale, autorizzata nei confronti delle predette Radio Onda Libera e Radio Onda Amica a’ sensi dell’art. 16 della l. 6 agosto 1990, n. 223, e successive modifiche.

Più precisamente, la società Telit ha chiesto l’installazione di una nuova antenna, nel mentre la Radio Onda Libera S.r.l. e la Radio Amica S.r.l. hanno chiesto il rilascio di provvedimenti di sanatoria aventi ad oggetto le due antenne con i manufatti a loro servizio già da esse rispettivamente realizzate nell’anzidetto sito.

L’Amministrazione comunale ha negato a tali due Società il rilascio del nulla-osta paesaggistico, viceversa preliminarmente assentito a beneficio della Telit ma alla sola condizione che nel nuovo traliccio da essa realizzato, alto più di 43 metri, fossero allocati anche gli apparati di trasmissione delle altre due emittenti.

Le tre emittenti non hanno peraltro raggiunto alcun accordo in proposito, e in dipendenza di ciò è pertanto scaturito il presente contenzioso.

1.2.1. Innanzitutto, con ricorso proposto sub R.G. 105 del 2010 innanzi al T.A.R. per l’Umbria la Telit S.r.l. Broadcast &
Communication Service ha chiesto l’annullamento del provvedimento Prot. n. 10322 dd. 21 dicembre 2009 con il quale il Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Bettona, Sportello Unico per l’Edilizia ha negato a’ sensi dell’art. 159 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, l’autorizzazione per la realizzazione dell’anzidetta antenna elevata per m. 43 in quanto non comprendente anche gli apparati di trasmissione delle altre due predette emittenti.

Tale impugnativa è stata estesa anche al preavviso di diniego emesso a’ sensi dell’art. 10- bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, comunicato con nota Prot. n. 8753 dd. 21 ottobre 2009;
al parere espresso al riguardo dalla Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio emesso nella seduta del 19 maggio 2008, nel quale si afferma la compatibilità del progetto di costruzione con la tutela del vincolo ambientale insistente sull’area “ a condizione che l’installazione della nuova antenna prevista sulla particella n. 502 del foglio 36, sia in sostituzione delle due antenne esistenti sulla limitrofa particella n. 60 del foglio 35 ”;
nonché ad ogni altro atto presupposto e conseguente.

La ricorrente ha dedotto al riguardo l’avvenuta violazione dell’anzidetto art. 10- bis della l. n. 241 del 1990 per l’omessa motivazione del rigetto delle osservazioni della ricorrente a fronte del preavviso di diniego, difetto di motivazione per violazione dell’art. 3 della medesima l. n. 241 del 1990, violazione del d.lgs. 259 1 agosto 2003, n. 259, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, nonché sviamento di potere.

1.2.2. In tale primo grado di giudizio si è costituito il Comune di Bettona, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.2.3. Si è – altresì – costituita in tale primo procedimento la Radio Onda Libera S.r.l., in quanto evocata in giudizio dalla Telit S.r.l., concludendo a sua volta per l’accoglimento del ricorso.

1.3.1. Con ricorso proposto sub R.G. 445 del 2010 Radio Onda Libera S.r.l. ha impugnato a sua volta innanzi al T.A.R. per l’Umbria il preavviso di diniego di nulla–osta paesaggistico emesso a’ sensi dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 comunicato con nota del Comune di Bettona Prot. n. 3657 e n. 3659 dd. 26 aprile 2010;
l’ulteriore preavviso di diniego di nulla–osta paesaggistico emesso a sensi dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 comunicato con nota del Comune di Bettona Prot. n. 3756 dd. 28 aprile 2010;
i provvedimenti di diniego di nulla–osta paesaggistico Prot. n. 5565, Prot. n. 5568 e Prot. n. 5570 dd. 6 luglio 2010;
il parere reso dalla Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio verbale n. 10 dd. 29 dicembre 2009, nonché ogni altro atto presupposto e conseguente.

La ricorrente ha dedotto al riguardo l’avvenuta violazione dell’art. 4 della l. n. 223 del 1990 per mancata osservanza della regola del silenzio–assenso ivi contenuta, eccesso di potere per violazione del principio di affidamento, nonché eccesso di potere e violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 per difetto di motivazione.

1.3.2. Anche in questo primo grado di giudizio si è costituito il Comune di Bettona, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4.1. Da ultimo, con ricorso proposto sub R.G. 455 del 2010 Radio Amica S.r.l. ha chiesto l’annullamento innanzi al T.A.R. per l’Umbria della determina del responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Bettona Prot. n. 5573 dd. 6 luglio 2010, recante la reiezione della domanda presentata da Radio Sole, poi Radio Amica S.r.l. Prot. n. 713 dd. 29 gennaio 2002, avente ad oggetto l’installazione di un’antenna per diffusione radiofonica con annesso e recinzione da realizzarsi in località Centro Residenziale S. Antonio;
nonché di ogni altro provvedimento presupposto e conseguente, ivi segnatamente compresi il parere della Commissione comunale per la qualità architettonica e il paesaggio di cui al verbale n. 8 dd. 29 dicembre 2009 e la comunicazione del Comune di Bettona Prot. n. 3757 dd. 28 aprile 2010 di avvio del procedimento per il diniego dell’autorizzazione paesaggistica.

A tale riguardo la ricorrente ha dedotto l’avvenuta violazione dell’art. 4 della l. n. 223 del 1990 per mancata osservanza della regola del silenzio–assenso ivi contenuta, violazione dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni in l. 24 novembre 2003, n. 326, mancata comunicazione dei pareri negativi della Commissione edilizia comunale, violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere difetto di motivazione e di istruttoria sotto più profili, nonché eccesso di potere per violazione del principio di affidamento.

1.4.2. Anche in questo primo grado di giudizio si è costituito il Comune di Bettona, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.5.1. Con sentenza n. 4 dd. 13 gennaio 2012 l’adito T.A.R. previa riunione dei tre sopradescritti ricorsi “per evidenti ragioni di connessione soggettiva (sono promossi contro la stessa amministrazione) ed oggettiva (riguardano vicende correlate)” (cfr. pag. 6 della sentenza impugnata), li ha in parte respinti e in parte dichiarati inammissibili.

1.5.2. In particolare, per quanto attiene al ricorso ivi proposto sub R.G. n. 105 del 2010 dalla Telit S.r.l., il giudice di primo grado ha affermato che “non è condivisibile il primo motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241del 1990 per l’omessa motivazione del rigetto delle osservazioni della ricorrente a fronte del preavviso di diniego. Difatti, conformemente alla cennata norma, la motivazione è esposta nel provvedimento impugnato laddove si specifica che il contenuto delle osservazioni non apporta alcun elemento idoneo per modificare l’orientamento dell’Amministrazione essendo questo ‘basato sulla tutela dell’area boscata soggetta a vincolo paesaggistico ambientale’ . L’onere formale previsto dall’art. 10 bis è stato quindi assolto ed altrettanto può dirsi dell’onere sostanziale di un’adeguata esposizione dei motivi del rigetto delle osservazioni. Difatti, questi agevolmente si ricavano per relationem dal parere della Commissione Comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio del 19 maggio 2008, richiamato a pag. 1 ed integralmente riportato a pag. 4 dell’atto impugnato. Anche quest’ultimo, per quanto sintetico, è adeguatamente motivato quanto al suo contenuto provvedimentale, come più avanti si vedrà. … Non merita accoglimento nemmeno il secondo ordine di censure. Infatti, la motivazione del provvedimento impugnato, come già osservato, si evince per relationem dal parere della Commissione Comunale che può ritenersi congruamente motivato. Per vero, la logicità della ritenuta opportunità di subordinare la compatibilità paesaggistica all’accentramento in una sola antenna anche degli impianti installati su tralicci già esistenti non necessita di particolari spiegazioni. Il vincolo paesaggistico discende infatti dalla natura boschiva dell’area interessata dagli interventi ed è di immediata evidenza, alla luce del comune buon senso, che se si può tollerare (a detta dell’amministrazione) un traliccio di oltre 43 m., altrettanto non può dirsi ove questo si affianchi ad ulteriori antenne facendo sì che al bosco si aggiunga un agglomerato di tralicci ed altri inerenti manufatti. Del resto, la stessa ricorrente è consapevole di tale circostanza allorché afferma, nella relazione tecnica allegata alla propria istanza, che il proprio traliccio sarebbe stato adeguato ‘ad alloggiare gli impianti già esistenti e a disposizione degli utenti interessati’ . Va poi precisato che diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente non v’è alcuna violazione del d.lgs. n. 259 del 2003, giacché nel diniego di compatibilità paesaggistica non è contenuto alcun obbligo di condivisione degli impianti, ma semplicemente si afferma che il nuovo impianto non può aggiungersi ad altri già esistenti poiché in tal modo provocherebbe un insostenibile impatto ambientale. Se poi l’esistenza degli altri impianti sia o meno imputabile all’inerzia comunale è questione estranea al provvedimento impugnato e quindi al presente giudizio. … E’ fuor di centro il terzo ordine di censure perché, diversamente da quanto si sostiene nel ricorso, è ragionevole l’aver tenuto conto della presenza di due antenne, ancorché abusive. Infatti, rileva la situazione esistente al momento dell’emanazione del provvedimento essendo comunque incerta, per eventuali sanatorie o giudizi, la sorte delle cennate antenne nel futuro. … Il provvedimento impugnato, basta leggerlo, è stato poi emanato esclusivamente in contemplazione delle esigenze di tutela del vincolo paesaggistico e non in considerazione delle emissioni elettromagnetiche o dell'esistenza di insediamenti residenziali come pretenderebbe la ricorrente. La mera menzione di tali questioni in un atto endoprocedimentale (nota comunale n. 4237 del 25 giugno 2009) non è certo sufficiente a far ritenere viziato il provvedimento impugnato che si fonda su motivazioni autonome e del tutto diverse” (cfr. ibidem , pag. 6 e ss.).

1.5.3. Per quanto attiene invece al ricorso proposto da Radio Amica S.r.l. sub n. 455 del 2020, il medesimo giudice ha rilevato che “non è condivisibile la censura con la quale si prospetta l’illegittimità del diniego del nulla - osta paesaggistico giacché sull’istanza di installazione ( rectius di regolarizzazione) dell’antenna si sarebbe consolidato, prima del diniego stesso, il silenzio - assenso ex art. 4 l. n. 223 del 1990. Difatti, il silenzio - assenso non si forma allorché l’area sia vincolata. Per vero, sia lo speciale regime previsto dall’art. 4 cit., sia la presunzione di conformità urbanistica (art. 86, 3° comma d.lgs. n. 259 del 2003) trovano un limite nell’esistenza di vincoli. Per quanto in particolare attiene ai vincoli ambientali e paesaggistici, qual è quello in questione (boschivo), si rammenta che essi sono posti a difesa di valori di rango costituzionale (Corte Costituzionale n. 94 del 1985, n. 359 del 1985;
n. 151 del 1986) la tutela dei quali prevale sulle esigenze della comunicazione radio elettrica che, per quanto rilevanti, certamente non sono di pari rango. (T.A.R. Umbria n. 367 del 2011;
id. n. 116 del 2001;
arg. da Cons. Stato Sez. VI, 15 dicembre 2009 n. 7944). … Non può considerarsi poi maturato alcun affidamento per la lunga permanenza dell’antenna abusiva anche dopo la presentazione dell’istanza di regolarizzazione. Invero, è notoria l’illegittimità permanente delle opere abusive e ciò, a fortiori , ove queste insistano in aree vincolate. Solo in casi eccezionali può rilevare, ai fini di una più approfondita motivazione dei provvedimenti ripristinatori, la protratta esistenza delle opere, ma ciò non accade allorché esse insistano su aree vincolate. … Inoltre, la motivazione del provvedimento impugnato è da ritenersi sufficiente e congrua per ragioni analoghe a quelle già illustrate … Non ha poi alcun rilievo il fatto che nell’area sia stato realizzato un insediamento abitativo giacché, come afferma l’Amministrazione, non smentita, questo sarebbe antecedente all’entrata in vigore della l. n. 431 del 1985, dalla quale deriva il vincolo di cui trattasi. In ogni caso, sia la valutazione dell’incidenza dell’insediamento sul valore paesaggistico dell’area, sia quella dell’impatto dell’antenna, attengono al merito dell’azione amministrativa e non sono impugnabili se non per vizi formali o per manifesta illogicità. I primi non sono dedotti e la seconda non sussiste sempre per considerazioni analoghe a quelle già formulate. … Le censure in rassegna sono invece palesemente inammissibili allorché tendono a censurare il merito dell’azione amministrativa criticando le scelte dell’Amministrazione sotto il profilo dell’inadeguatezza della valutazione dello stato di fatto, degli interessi in gioco e così via ” (cfr. ibidem , pag. 8 e ss.) .

1.5.4. Per quanto attiene invece al ricorso proposto sub R.G. 445 del 2010 da Radio Onda Libera S.r.l., il giudice di primo grado ha rilevato che “non merita accoglimento il motivo di ricorso con il quale si invoca, per l’antenna, il silenzio assenso ex art. 4 l. n. 223 del 1990 per le ragioni già illustrate. … Altrettanto è a dirsi per il dedotto consolidamento del silenzio - assenso sull’istanza di condono ex d.l. n. 269 del 2003, concernente i manufatti accessori all’antenna. Difatti, per gli abusi in aree vincolate, come nota l’attenta difesa del Comune, la sanatoria è subordinata al nulla - osta delle autorità tutrici dei vincoli. Ciò, in forza dell’art. 32 della l. n. 47 del 1985, facente parte del capo IV della l. n. 47 del 1985, capo espressamente richiamato dall’art. 32, comma 25° d.l. n. 269 del 2003 (fra le tante T.A.R. Umbria n. 2 del 2010). … E’ poi fuor di centro l’invocare l’art. 32 comma 15 ° d.l. n. 269 del 2003. Questo, infatti, concerne l’ipotesi, diversa da quella all’esame, del mantenimento di opere eseguite da terzi su aree di proprietà dello Stato. Qui si tratta invece di opere (manufatti e antenna) realizzate su aree private, tali rimaste per la mancata formazione del silenzio assenso ex l. n. 223 del 1990 … e per la conseguente impossibilità di espropriarle. … Non sono infine condivisibili le variegate censure con le quali si deduce, in sostanza, la mancata comunicazione dei pareri negativi della Commissione edilizia comunale e l’inadeguatezza della motivazione e dell'istruttoria poiché l’Amministrazione avrebbe mal valutato lo stato dei luoghi e l’incidenza dei manufatti sugli stessi. Al riguardo si osserva, in primo luogo, che la comunicazione separata di atti endoprocedimentali quali i pareri delle commissioni edilizie non è imposta da alcuna norma. In secondo luogo, si nota che una siffatta comunicazione (da non confondersi con quella ex art. 10 bis l. n. 241 del 1990) costituirebbe un inutile aggravamento del procedimento giacché contro gli atti endoprocedimentali è data tutela (ove rilevanti non lesivi ex se) in sede d’impugnazione del provvedimento finale. In terzo luogo, si giudicano evidentemente inammissibili le censure di difetto di motivazione e d’istruttoria ivi compresa, in particolare, quella incentrata sull’esiguo spessore della parte sommitale dell’antenna, asseritamente non apprezzato dall’Amministrazione per un ‘abbaglio dei sensi’ . Per vero con esse, al di là di ogni sterile sofisma, si cerca di contestare il merito delle scelte amministrative. Quest’ultime si ritengono invece adeguatamente giustificate e la loro logicità appare indubbia sempre per ragioni analoghe a quelle già illustrate … E’ infine fuor di luogo l’invocare l’affidamento per gli stessi motivi già esposti …” (cfr. ibidem , pag. 10 e ss.)

1.5.5. Da ultimo il T.A.R. ha disposto nel senso che “l’Amministrazione provvederà immediatamente, tenendo conto della ora accertata legittimità dei dinieghi di nulla osta paesaggistico, a concludere i procedimenti autorizzatori cui afferiscono i dinieghi stessi e ad adottare contestualmente, ove del caso, gli obbligatori provvedimenti repressivi. Le spese del ricorso Telit (n. 105/2010) possono essere compensate nei confronti del Comune perché ha ingiustificatamente tollerato la permanenza delle due antenne abusive, l’esistenza delle quali ha condizionato (ancorché legittimamente come si è visto) il nulla - osta ambientale rilasciato alla Telit, così da renderlo praticamente inutilizzabile. La compensazione viene disposta anche nei confronti di Radio Onda Libera poiché ha provocato (unitamente a Radio Amica) quella inutilizzabilità a causa dell’abuso commesso, pervicacemente protratto nonostante la possibilità ragionevolmente offerta dall’Amministrazione, sul piano di mero fatto, di contemperare le esigenze paesaggistiche con quelle della radiodiffusione, mediante la consensuale concentrazione degli apparati nell’edificando traliccio della Telit, dichiaratasi disponibile al riguardo. … Le spese degli altri due ricorsi (n. 445/2010 e n. 455/2010) seguono invece la soccombenza e sono liquidate … tenendo conto della complessa attività difensiva cui è stata costretta la parte vittoriosa” , ossia nella misura di “€ 6.000,00 (seimila/00) per ciascun ricorso, oltre agli oneri di legge ed alle ulteriori spese che dovessero eventualmente rendersi necessarie ” (cfr. ibidem , pag. 12 e ss.).

2.1.1. Con il primo degli appelli in epigrafe (R.G. 5542 del 2012) la Radio Onda Libera S.r.l. chiede la riforma del capo della surriferita sentenza che segnatamente attiene all’esito del ricorso da essa proposto in primo grado.

Tale appellante deduce al riguardo i seguenti motivi:

1) error in iudicando per omessa valutazione e palese travisamento dei fatti e circostanze determinanti ai fini della decisione;
erronea qualificazione giuridica della fattispecie;
errore circa l’applicabilità dell’art. 4 della l. n. 223 del 1990;

2) error in iudicando per manifesta illogicità sotto ulteriori profili e violazione dell’art. 34 c.p.a.;

3) omessa pronuncia sull’eccezione di difetto di legittimazione/interesse della Telit S.r.l.;

4) illogicità della motivazione sulle spese, violazione dell’art. 24 c.p.a. nonché dell’art. 91 e ss. c.p.c.

2.1.2. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Comune di Bettona, concludendo per la reiezione dell’appello.

2.1.3. Non si sono viceversa costituite nel presente procedimento le pur intimate Telit S.r.l. Broadcast &
Communication Service e Radio Amica S.r.l.

2.2.1. Con il secondo appello in epigrafe (R.G. 5844 del 2012) la Telit S.r.l. Broadcast &
Communication Service chiede a sua volta la riforma del capo della surriferita sentenza che segnatamente attiene all’esito del ricorso da essa proposto in primo grado, deducendo al riguardo i seguenti motivi:

1) error in iudicando; erronea qualificazione giuridica del provvedimento gravato;
contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza della motivazione della sentenza;

2) error in iudicando ;
violazione e falsa o errata applicazione dell’art. 10- bis della l. n. 241 del 1990;
mancata o (in)adeguata valutazione delle osservazioni;

3) error in iudicando ;
violazione o falsa applicazione dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 e dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990;
difetto e/o insufficienza di motivazione;

4) violazione e falsa o errata applicazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sul difetto di istruttoria;
violazione e falsa o errata applicazione dell’art. 89 del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259;

5) erroneità ed illogicità;
eccesso di potere per falsità del presupposto, travisamento ovvero erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto;
illogicità, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, irragionevolezza e sviamento;

6) errore manifesto, travisamento, illogicità e divieto di integrazione postuma della motivazione.

2.2.2. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Comune di Bettona, concludendo per la reiezione dell’appello.

2.2.3. Non si sono viceversa costituite nel presente procedimento le pur intimate Radio Onda Libera S.r.l. e Radio Amica S.r.l.

2.2.4. Nel corso di causa è subentrata all’originaria appellante la SBT S.r.l. quale incorporante della

Telit S.r.l. Broadcast &
Communication Service.

2.3.1. Da ultimo, con il terzo appello in epigrafe (R.G. 6100 del 2012) la Radio Amica S.r.l. ha parimenti chiesto la riforma del capo della surriferita sentenza che segnatamente attiene all’esito del ricorso da essa proposto in primo grado, deducendo a sua volta i seguenti ordini di motivi:

1) error in iudicando con riguardo alla fondatezza del primo ordine di censure proposte in primo grado, attinenti ad eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta illogicità, palese irragionevolezza, sviamento, motivazione inadeguata, violazione dell’art. 4 della l. n. 223 del 1990;

2) error in iudicando con riguardo alla fondatezza delle censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione insufficiente ed inadeguata dedotte in primo grado;

3) error in iudicando con riguardo alla fondatezza delle censure di eccesso di potere per manifesta illogicità, palese irragionevolezza e sviamento dedotte in primo grado;

4) ingiusta condanna alle spese disposta nel giudizio di primo grado.

2.3.2. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Comune di Bettona, concludendo per la reiezione dell’appello.

2.3.3. Non si sono viceversa costituite nel presente procedimento le pur intimate Radio Onda Libera S.r.l. e Telit S.r.l. Broadcast &
Communication Service.

2.4. All’odierna pubblica udienza tutti e tre gli appelli in epigrafe sono stati trattenuti per la decisione.

3.1. Il Collegio preliminarmente dispone, a’ sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., la riunione degli appelli in epigrafe, obbligatoria in quanto essi sono stati proposti avverso la medesima sentenza emessa in primo grado.

3.2.1. Tutto ciò premesso, tutte e tre le sopradescritte impugnative devono essere respinte.

3.2.2. Per quanto attiene al primo appello in epigrafe, proposto sub R.G. 5542 del 2012 da Radio Onda Libera S.r.l., va innanzitutto evidenziato che tale società ha presentato, al Comune di Bettona una prima domanda Prot. n. 4506 dd. 2 giugno 1998 avente ad oggetto il rilascio di titolo edilizio in sanatoria per la realizzazione di una stazione radio in Località Centro Residenziale Sant’Antonio di Bettona, seguita quindi dalla domanda Prot. n. 8946 dd. 13 dicembre 2004 avente ad oggetto il rilascio di titolo edilizio in sanatoria (condono a’ sensi dell’art. 32 del d.l. n. 269 del 2003 convertito in l. n. 326 del 2003) per “… ampliamento box postazione radio diffusione sonora …” e dalla domanda Prot. n. 8947 dd. 13 dicembre 2004 avente ad oggetto il rilascio di titolo edilizio in sanatoria (condono a’ sensi dell’anzidetto art. 32 del d.l. n. 269 del 2003 convertito in l. n. 326 del 2003) sempre per “... ampliamento box postazione radio diffusione sonora …” (cfr. all. da E ad H del fascicolo di parte resistente in primo grado sub R.G. 455 del 2010).

L’Amministrazione appellata evidenzia che l’area interessata dalla realizzazione delle sopradescritte opere, data la presenza di un bosco, è gravata da vincolo paesaggistico a’ sensi dell’art. 1, lett. g ), del d.l. 27 giugno 1985, n. 312, convertito con modificazioni con l. 8 agosto 1985, n. 431, e attualmente corrispondente all’art. 142, comma 1, lett. g ), del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, e che in dipendenza di tale circostanza l’attuale appellante era tenuta a chiedere il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a ‘ sensi dell’art. 159 del medesimo d.lgs. n. 42 del 2004 secondo il testo a quel momento in vigore, essendo pertanto necessaria l’acquisizione del parere di competenza della Commissione Comunale per la Qualità Architettonica ed il Paesaggio.

Tale organo collegiale si è espresso nel senso della non compatibilità delle sopradescritte opere con il vincolo paesaggistico.

Previa comunicazione dei preavvisi di rigetto a’ sensi dell’art. 10- bis della l. n. 241 del 1990, i dinieghi di rilascio del nulla–osta paesaggistico sono stati adottati mediante i provvedimenti Prot. 5565, Prot. n. 5568 e Prot. n. 570 dd. 6 luglio 2010 (cfr. ibidem , allegati da I a K).

Nel formulare la propria impugnativa in primo grado la Radio Onda Libera S.r.l. ha premesso di essere stata autorizzata all’esercizio della propria attività di radiodiffusione con decreti ministeriali emessi a’ sensi della l. 6 agosto 1990, n. 223, e successive modifiche e che la struttura mediante la quale tale attività è esercitata è “… indispensabile per assicurare il servizio di pubblica utilità …” in quanto “… parte sostanziale ed imprescindibile dell’impianto di telecomunicazione, composto da box 2 prefabbricato per il ricovero delle apparecchiature e da un traliccio tipo Enel con palo sul quale sono collocate le antenne di trasmissione e ricezione …”.

Nell’esporre ora i propri motivi d’appello la medesima Radio Onda Libera S.r.l. ha preliminarmente riferito che: la propria antenna per radio-trasmissione è stata realizzata nell’anno 1982 su terreni già oggetto di lottizzazione;
che l’antenna e il box (ampliato nel corso dell’anno 2000 e che l’Amministrazione appellata reputa sia piuttosto un container) sono poste accanto ad “.... altre opere di urbanizzazione...”, tra le quali figura un serbatoio dell’acqua ubicato in zona destinata dalla vigente strumentazione urbanistica comunale a “ servizi pubblici ”, ossia nell’area distinta in catasto al Foglio 35 particella 60;
che l’area ove sono collocati il box e l’antenna non risulterebbero boscate, ma si presenterebbero come una radura, e cioè come uno spiazzo libero;
che all’epoca in cui la struttura è stata realizzata l’area non risultava ancora vincolata ed era da considerarsi edificabile, dato che non era stato ancora adottato un Piano regolatore generale e che l’area medesima era classificata come “... agricola esterna ...”;
che l’art. 1 del d.l. n. 312 del 1985 convertito con modificazioni in l. n. 431 del 1985 di per sé prevedeva, con disposizione attualmente trasfusa nell’art. 142 del d.lgs. n. 42 del 2004, n. 42, l’inapplicabilità del vincolo paesaggistico per le zone A e B “... e – limitatamente alle parti ricomprese nei piani pluriennali di attuazione – alle altre zone, come delimitate negli strumenti urbanistici ai sensi del decreto ministeriale 2 aprile 1968 n. 1444, e nei comuni sprovvisti di tali strumenti, ai centri edificati perimetrati ai sensi dell’art. 18 della legge 22 ottobre 1971, n. 865”; che la zona ove sono state realizzate le strutture in questione sarebbe da considerarsi proprio un “ centro perimetrato ” con conseguente inapplicabilità del vincolo;
che il Piano regolatore generale del Comune di Bettona ha poi recepito il contenuto dei piani attuativi approvati precedentemente, ivi compreso quella relativo all’area in questione, al punto che nella “... tav. 16S – Carta dei vincoli – tavola di sintesi...l’area in discussione risulta come area non boscata (si rinviene un’interruzione della superficie boscata – indicata in verde – proprio in corrispondenza della particella 60 ”.

Va rilevato che al fine di suffragare tale affermazione la Radio Onda Libera S.r.l. ha prodotto nel presente grado di giudizio una relazione tecnica di parte dalla quale in effetti risulta che l’area di cui trattasi ricade in tale porzione di terreno non boscata.

L’appellante evidenzia pure che nel Piano regolatore generale del Comune l’anzidetta superficie non boscata risulta compresa nella Macrozona ME1, disciplinata dall’art. 108 delle Norme tecniche di attuazione - Parte Strutturale, in forza del quale “... Nei lotti edificabili ricoperti da bosco e facenti parte della lottizzazione non è consentita l’edificazione fatte salve le radure e i lotti che pur situati all’interno del bosco, siano privi di vegetazione arborea ”.

Secondo la medesima appellante l’insieme delle circostanze ora descritte “... formavano già oggetto del panorama conoscitivo del Giudice di prime cure (o quantomeno avrebbero dovuto entrarne necessariamente a far parte)...”, con la conseguenza che il giudice medesimo avrebbe errato pronunciandosi a prescindere da tali elementi e senza acquisire la prova “... che effettivamente quell’area fosse e sia vincolata. Non risultano infatti prodotte in giudizio né le tavole di PRG né gli atti relativi alla lottizzazione Sant’Antonio (da cui si sarebbe potuta ricavare la disciplina vincolistica dell'area )”.

3.2.3. Premesso tutto ciò, la Radio Onda Libera S.r.l. innanzitutto afferma che il giudice di primo grado avrebbe omesso di considerare che l’antenna in questione era stata realizzata nell’anno 1982, ossia in epoca in cui il vincolo boschivo non era ancora stato imposto e che la domanda da essa presentata non era finalizzata al rilascio di un titolo edificatorio in sanatoria, bensì “... ai sensi dell’art. 4 comma 1, della l. n. 223 del 1990 per un impianto già funzionante ...”, e che in forza di tale dirimente circostanza essa non avrebbe realizzato una struttura abusiva, anche perché insistente su area destinata dalla vigente strumentazione urbanistica comunale su terreni destinati a servizi pubblici e compresi in una lottizzazione precedentemente approvata;
senza sottacere, inoltre, che l’area medesima mai sarebbe stata assoggettata a vincolo paesaggistico in quanto probatamente non boscata.

Secondo l’appellante non competerebbe ad essa provare l’esistenza dell’impedimento all’accoglimento della propria domanda di sanatoria, posto che l’Amministrazione comunale avrebbe fondato i suoi provvedimenti su di un parere negativo a fini paesaggistici senza dimostrare che il relativo vincolo fosse effettivamente sussistente.

A fronte di tali argomenti dell’appellante, va in primo luogo precisato che, ai fini della disamina delle domande di sanatoria - quale è, per l’appunto, quella nella specie presentata all’Amministrazione comunale da parte della Radio Onda Libera S.r.l. proprio in quanto essa ha per oggetto un’opera realizzata senza l’assenso dell’Amministrazione medesima - non assume alcun rilievo l’epoca di realizzazione dell’opera stessa, né la circostanza che al momento della presentazione di tale istanza fossero sussistenti o meno dei vincoli: e ciò nella necessaria applicazione del principio tempus regit actum , ontologicamente insito nella strutturazione di ogni procedimento amministrativo e che impone di definire le domande in esso presentate in conformità alla situazione di fatto e di diritto esistente nel momento in cui si procede.

Del resto, un’ormai del tutto consolidata giurisprudenza afferma l’irrilevanza dell’epoca di esecuzione dell’opera oggetto di sanatoria, sussistendo in tal senso la necessità di considerare anche l’incidenza dei vincoli intervenuti successivamente.

In tal senso, infatti, va evidenziato che dal sistema normativo che ha disciplinato il condono edilizio a’ sensi dell’art. 31 e ss. della l. 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modifiche, richiamato anche dalle susseguenti discipline di condono contenute nell’art. 39 della l. 23 dicembre 1994, n. 724, e dall’art. 43 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni in l. 24 novembre 2003, n. 326, risulta evidente che nell’ipotesi del vincolo di inedificabilità sopravvenuto all’esecuzione dell’opera, la disciplina applicabile è esclusivamente quella dell’art. 32 della predetta l. n. 47 del 1985, con conseguente possibilità di sanatoria dell’opera, subordinata al parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 2014, n. 1338;
Sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2297, 9 ottobre 2014, n. 5025, 17 gennaio 2014, n. 231, tutte emesse in adesione al medesimo principio affermato al riguardo da Cons. Stato, A.P., 20 luglio 1999, n. 20).

Va in ogni caso rimarcato che al momento della presentazione delle istanze in questione il vincolo (nella specie risalente all’anno 1985) era già in vigore, con la conseguenza che la necessità di considerarne l’operatività non è per certo imputabile al ritardo dell’Amministrazione comunale nel definire le istanze medesime, bensì alla circostanza per cui l’appellante ha atteso il non trascurabile lasso di tempo di 16 anni prima di chiedere il rilascio del titolo a sanatoria.

Né il Collegio può convenire con la tesi dell’appellante secondo cui non sarebbe stato nella specie chiesto il rilascio di una concessione in sanatoria, bensì di una concessione per adeguamento funzionale ai sensi dell’art. 4 della l. 6 agosto 1990, n. 223, in vigore all’epoca dei fatti di causa e presentemente abrogata per effetto dell’art. 58, comma 1, n. 128), del t.u. approvato con d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.

Il comma 1 dell’anzidetto art. 4 disponeva infatti che il rilascio della concessione per l’installazione e l’esercizio di impianti di radiodiffusione, disciplinato dall’art. 16 della stessa legge, “... da (va) titolo per richiedere alle autorità competenti le necessarie concessioni ed autorizzazioni per la installazione degli impianti nelle località indicate nel piano di assegnazione... ”, nel mentre il comma 2 a sua volta espressamente disponeva, per quanto qui segnatamente interessa, che “ i Comuni, ricevuta la domanda di concessione edilizia dai concessionari privati o dalla concessionaria pubblica, provvedono ad acquisire o, se del caso, ad occupare d’urgenza e ad espropriare, ai sensi della legge 22 ottobre 1971, n. 865 e successive modificazioni, l’area indicata dal piano di assegnazione e dal piano territoriale di coordinamento per l’installazione degli impianti, anche se già di proprietà degli stessi richiedenti, che viene a far parte del patrimonio indisponibile dei Comuni;
provvedono altresì a rilasciare la concessione edilizia, anche nelle more della procedura di esproprio, ed a concedere contestualmente ai richiedenti il diritto di superficie sulle aree acquisite o espropriate per l’installazione degli impianti... ”

Proprio i ripetuti e del tutto puntuali riferimenti della disciplina surriportata all’istanza e al rilascio della concessione edilizia impongono dunque di affermare che, nella vigenza della disciplina stessa, la realizzazione di un impianto quale quello di cui trattasi era assoggettata al regime della concessione edilizia, e che pertanto l’istanza di rilascio di un titolo successivo alla sua realizzazione non poteva che essere qualificata come istanza di rilascio di concessione in sanatoria: e ciò anche se l’istanza medesima era stata presentata a’ sensi dell’allora vigente art. 4 della l. n. 223 del 1990 e del tutto indipendentemente dalla qualificazione nominale che l’istante aveva attribuito al proprio atto.

Tale notazione di fondo impedisce pertanto di annettere un rilievo all’argomento svolto in tal senso dall’appellante, anche con riguardo alla circostanza che la l. n. 223 del 1990 non contemplava la presentazione di un’ “istanza di adeguamento funzionale” , bensì subordinava comunque la realizzazione degli impianti di diffusione sonora e televisiva anche al rilascio della concessione edilizia (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 26 marzo 2018, n. 1887, secondo cui in applicazione dell’art. 4 della legge n. 223 del 1990 l’installazione e l’esercizio di impianti di diffusione sonora e televisiva necessitavano di due autonome e distinte concessioni, quella radiotelevisiva e quella urbanistico-edilizia, con la precisazione che il quadro normativo è mutato soltanto a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, i cui artt. 86 e 87, nel disciplinare il rilascio di autorizzazioni relativamente alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, prevedono ora un procedimento di rilascio di un’autorizzazione unica che assorbe e sostituisce il procedimento per il rilascio del titolo abilitativo edilizio;
cfr. inoltre ex multis , nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. III, 27 marzo 2017, n. 1386;
Sez. VI, 19 marzo 2010, n. 1387, 15 dicembre 2009, n. 7944, 23 maggio 2006, n. 3077 e 18 maggio 2004, n. 3193).

3.2.4. Quanto alla tesi in fatto dell’appellante circa l’inapplicabilità del vincolo ex l. n. 431 del 1985 all’area in questione in quanto costituita da una radura non boscata, essa risulterebbe di per sé inammissibile in quanto da ricondursi ad una censura non dedotta nel primo grado di giudizio e, perciò, rientrante nel divieto di ius novorum in appello sancito dall’art. 104, comma 1, c.p.a. che, per l’appunto, preclude nel presente grado di giudizio qualsiasi ampliamento della domanda e la proposizione di nuove eccezioni che non siano rilevabili d’ufficio.

In tal senso va infatti evidenziato che con il proprio ricorso proposto innanzi al T.A.R. la Radio Onda Libera S.r.l. non aveva dedotto l’avvenuta violazione dell’art. 1 della l. n. 431 del 1985 nella parte in cui disciplina i casi di inapplicabilità del vincolo, limitandosi a contestare la legittimità del parere reso dall’organo consultivo così come poi recepito dall’Amministrazione comunale mediante i provvedimenti di diniego.

Invero la medesima parte ora sostiene che il T.A.R. avrebbe dovuto concludere nel senso della non inclusione dell’area in questione all’interno della superficie boscata - e, quindi, dell’insussistenza del relativo vincolo - sulla base di elementi fattuali che sarebbero già stati presenti nel fascicolo di primo grado.

Ma, come puntualmente rilevato dalla parte resistente, da tale documentazione nulla risulta in ordine alla perimetrazione dell’area in questione quale “centro edificato” ;
e, parimenti, nulla risulta in ordine alla lottizzazione in passato approvata dal Comune di Bettona, nonché al contenuto del P.R.G. e alle sue tavole 16S (carte dei vincoli) e 15S (contenuti territoriali ed urbanistici), dai quali - per l’appunto - si ricaverebbe la circostanza che l’area nella quale è stato realizzato l’impianto della Radio Onda Libera S.r.l. risulterebbe edificabile nonostante la presenza del bosco.

Infatti, nel corso del procedimento di primo grado, tale documentazione non è stata depositata né dalla ricorrente nonché attuale appellante, né dall’Amministrazione resistente, con la conseguenza che deve decisamente escludersi che il giudice di primo grado abbia errato nel dare per scontata la sussistenza e la vigenza del vincolo di cui trattasi.

Viceversa, lo stesso giudice ha in tale contesto correttamente ritenuto sussistente ed efficace il vincolo medesimo proprio in quanto la medesima parte ricorrente non ha formulato contestazioni al riguardo, dimostrando in tal modo anch’essa di non dubitare della sussistenza del vincolo predetto sull’area nella quale l’abuso era stato realizzato.

Né può ora imputarsi all’Amministrazione comunale di non aver a sua volta prodotto innanzi al T.A.R. l’anzidetta documentazione che avrebbe comprovato e comproverebbe a tutt’oggi l’assenza del vincolo in questione, posto che l’art. 46, comma 3, c.p.a. di per sé impone all’amministrazione intimata di produrre soltanto l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato e quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio: onere, questo, puntualmente adempiuto dal Comune di Bettona, il quale – per quanto dianzi rilevato – non era dunque tenuto a produrre ulteriore documentazione proprio in dipendenza della mancata formulazione nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado di censure segnatamente inerenti la materiale estensione del vincolo di cui trattasi.

Ma, in disparte da ciò, anche la stessa nuova documentazione prodotta nel presente grado di giudizio dalla Radio Onda Libera S.r.l. comunque non giova a supportarne le ragioni ma, anzi, consente di smentirle.

Nella perizia di parte redatta dal geom. Otello Grassi, solo ora depositata agli atti, invero si afferma che l’antenna installata dall’attuale appellante risulterebbe collocata all’interno della particella n.60, asseritamente non inclusa nell’area assoggettata a vincolo in dipendenza della strumentazione urbanistica all’epoca vigente.

La medesima perizia, tuttavia, non consente con ciò di affermare che l’area in questione non risulta di per sé gravata da vincolo, posto che essa non dimostra affatto che il relativo sedime sia compreso in un “... centro abitato perimetrato ai sensi dell’art. 18 della legge 22 ottobre 1971. n. 865 ”, come viceversa pretenderebbe l’attuale appellante.

Lo stesso art. 18 della l. n. 865 del 1971, a quel tempo vigente, disponeva infatti che la perimetrazione dei centri abitati doveva essere effettuata da parte dei Comun, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge medesima, ossia entro il 15 novembre 1971, e che tale incombente era imposto “ ai fini dell’applicazione del precedente articolo 16” , ossia agli effetti della determinazione dell’indennità di esproprio da parte delle commissioni provinciali “con deliberazione adottata dal consiglio comunale ” e senza comprendere, nei centri edificati, “gli insediamenti sparsi e le aree esterne, anche se interessate dal processo di urbanizzazione” (cfr. art. 18 cit., secondo comma).

Posto ciò, e in disparte restando la problematica circa la perentorietà – o meno – del termine anzidetto, risulta comunque del tutto dirimente la circostanza della mancata comprova dell’avvenuta adozione, da parte del Consiglio Comunale di Bettona, di una deliberazione con la quale la lottizzazione denominata Sant’Antonio sia stata qualificata come “centro abitato” a’ sensi del surriferito art. 18 della l. n. 865 del 1971.

Né l’attuale parte appellante smentisce l’assunto dell’Amministrazione appellata secondo cui l’anzidetta area lottizzata si troverebbe del tutto isolata nelle colline che circondano l’agglomerato urbano di Bettona, ossia in un’ “area esterna” al “centro abitato” e che pertanto si configura in tal senso, secondo quanto espressamente disposto dal predetto art. 18, quale “ insediamento sparso” ancorché “interessato dal processo di urbanizzazione” .

La mancata inclusione della lottizzazione Sant’Antonio nel centro abitato di Bettona risulta, pertanto, di per sé dirimente agli effetti dell’acclarata sussistenza del vincolo paesaggistico sull’area boscata in questione.

Né comunque va sottaciuto che l’art. 1 del d.l. n. 312 del 1985 convertito in l. n. 431 del 1985 inequivocabilmente dispone che il vincolo di cui trattasi, imposto ex lege , non trova comunque applicazione nelle aree eventualmente assoggettate alla perimetrazione di cui all’anzidetto art. 18 della l. n. 865 del 1971 soltanto “... limitatamente alle parti ricomprese nei piani pluriennali di attuazione ...” (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1563), tra i quali certamente non rientra il piano di lottizzazione che include i terreni ubicati nelle vicinanze dell’impianto esercito dalla Radio Onda Libera S.r.l.

Va infatti a tale riguardo rilevato che i piani pluriennali di attuazione erano disciplinati all’epoca dei fatti di causa e sono a tutt’oggi disciplinati dall’art. 13 della l. 28 gennaio 1977, n. 10, come sostituito dall'art. 16- bis, del d.l. 1 luglio 1986, n. 318, convertito con modificazioni con l. 9 agosto 1986, n. 488, e che tali strumenti attuativi della pianificazione primaria sono concettualmente diversi dai piani di lottizzazione, viceversa disciplinati dall’art. 28 della l. 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modifiche.

Questa fondamentale distinzione permaneva, all’epoca dei fatti di causa, anche all’interno della disciplina urbanistica di fonte regionale contenuta pro tempore nella l.r. 22 febbraio 2005, n. 11, posto che ivi l’art. 20 e ss. distinguevano tra piani attuativi di iniziativa pubblica e piani attuativi di iniziativa privata, rientrando tra i primi la pianificazione pluriennale attuativa e tra i secondi la pianificazione di lottizzazione.

Né, da ultimo, può annettersi rilievo all’assunto della parte appellante secondo cui la disciplina contenuta nel Piano regolatore generale del Comune consentirebbe comunque l’edificazione nella zona in questione nonostante la presenza del bosco.

A tale riguardo va infatti evidenziato che l’edificazione, proprio in dipendenza dell’acclarata presenza del vincolo sull’area di cui trattasi, risulta in ogni caso subordinata al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica anche se consentita dalla disciplina contenuta nella pianificazione urbanistica primaria del Comune;
e che il Comune di Bettona ha nella specie approvato il proprio Piano regolatore, adottato nell’anno 2008 con deliberazione consiliare del 25 ottobre 2011, con la conseguenza che all’epoca dei fatti di causa (anno 2010) tale disciplina di piano valeva quale misura di salvaguardia, e ciò alla stessa guisa della disciplina di piano previgente, la quale - a sua volta - non consentiva l’edificazione nell’area medesima, anche a prescindere dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

3.2.5. Dall’acclarata vigenza nell’area di cui trattasi del vincolo paesaggistico imposto dall’art. 1 del d.l. n. 312 del 1985 convertito con modificazioni con l. n. 431 del 1985 consegue l’infondatezza della tesi dell’appellante secondo cui, nella specie, sarebbe maturato sulle proprie istanze di sanatoria il silenzio–assenso, segnatamente a’ sensi dell’art. 4 della l. n. 223 del 1990 in ordine all’istanza di sanatoria avente ad oggetto la realizzazione dell’antenna e a’ sensi dell’art. 35 della l. n. 47 del 1985 in ordine alla realizzazione del box.

Premesso infatti che, come detto innanzi al § 3.2.3, all’epoca dei fatti di causa anche per la realizzazione dell’antenna vigeva l’obbligo del rilascio di un titolo edilizio autonomo rispetto all’autorizzazione per l’esercizio dell’attività radio–televisiva, l’unanime giurisprudenza esclude l’operatività dell’istituto del silenzio–assenso nelle ipotesi in cui l’immobile in ordine al quale si chiede il rilascio del titolo edilizio in sanatoria ricada in area assoggettata a vincolo paesaggistico (cfr. sul punto, ex plurimis , Cons. Stato, Sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4226, 14 ottobre 2015, n. 4749, e 2 maggio 2013, n. 2395).

3.2.6. L’appellante contesta – altresì – il capo della sentenza impugnata con il quale non sono state accolte le “ censure di difetto di motivazione e di istruttoria, ivi compresa...quella incentrata sull’esiguo spessore della parte sommitale dell’antenna”.

In proposito il giudice di primo grado ha ritenuto che tali contestazioni riguardavano il merito dell’azione amministrativa, concludendo comunque nel senso che le scelte operate dall’Amministrazione comunale risultano del tutto logiche e “adeguatamente giustificate”.

L’appellante – per contro – sostiene nel presente grado di giudizio di non voler “contestare il merito delle scelte amministrative, ma la logicità intrinseca delle stesse” , e che tale illogicità emergerebbe, dal fatto che la sanatoria delle opere in questione è stata negata nonostante una situazione di fatto caratterizzata dalla presenza nella medesima zona di ulteriori opere (edifici, tralicci della linea elettrica e serbatoio dell’acqua a servizio della lottizzazione) che non sarebbe stata considerata nell’istruttoria da parte dell’Amministrazione comunale, e ciò in contrasto con la giurisprudenza secondo cui ai fini della tutela paesaggistica la valutazione dell’impatto delle opere deve essere effettuata tenendo presente le effettive e reali condizioni dell’area in cui le stesse sono state realizzate (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1424).

Il Collegio, per parte propria, non condivide l’assunto dell’appellante.

Dalla lettura dei pareri resi dalla Commissione Comunale e condivisi dal Dirigente che ha emesso i dinieghi impugnati nel giudizio di primo grado risulta che la situazione di fatto è stata tenuta nella dovuta considerazione, tanto che ivi si fa anche esplicito riferimento alle caratteristiche costruttive delle opere oggetto di sanatoria e, quindi, anche alle ragioni per cui le relative opere sono state ritenute contraddistinte da elementi incompatibili con i valori a tutela dei quali è stato posto il vincolo.

Infatti, per quanto segnatamente attiene alla realizzazione del box (che, peraltro, è in realtà costituito da un container stabilmente infisso al suolo) e al suo ampliamento nel parere si rileva testualmente che “ la struttura prefabbricata per tipologia (tipo container), materiali e finiture (pareti esterne tinteggiate di colore bianco e copertura color nero), costituisce elemento incompatibile con il bosco all’interno del quale è stata installata, del quale rappresenta una deturpazione”.

Per quanto attiene invece alla realizzazione dell’antenna, il relativo parere evidenzia che la stessa “costituisce un impatto negativo, quale elemento improprio nell’ambito dell’area boscata circostante sottoposta a vincolo ambientale ”.

Tali motivazioni sono state articolate in forma indubitabilmente concisa, ma di per sé sufficiente, posto che il diniego di autorizzazione paesaggistica è esaustivamente motivato ogniqualvolta esso non si concreti in affermazioni generiche relative alla sussistenza del vincolo e al riguardo meramente assertive, ma si sostanzi in un apprezzamento di compatibilità da condurre sulla base di rilevazioni e giudizi puntuali (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 4 febbraio 2019, n. 853): apprezzamento che – per l’appunto – è nella specie puntualmente e sufficientemente espresso dalle considerazioni, in alcun modo riconducibili a stereotipi, dell’oggettiva “deturpazione” del bosco da parte del container e dei suoi annessi, nonché dell’altrettanto oggettiva negatività dell’impatto dell’antenna quale “elemento improprio” rispetto alla circostante superficie boscata .

Né può ragionevolmente ritenersi che, sempre con riguardo alla situazione in concreto, la presenza di fabbricati nella zona di per sé imponga di ritenere assentibile la permanenza degli anzidetti manufatti nell’area in questione.

Gli ulteriori corpi edificati ivi presenti nelle adiacenze, compreso anche l’anzidetto serbatoio, sono stati infatti regolarmente realizzati al servizio della lottizzazione Sant’Antonio (risalente all’ormai lontano 1973) mediante il rilascio di titoli edilizi in epoca antecedente all’imposizione del vincolo boschivo.

Si tratta, pertanto, di realizzazioni del tutto legittime e che costituiscono invero elementi da considerare anche nella valutazione dell’inserimento di nuove opere che - come puntualmente ha denotato l’Amministrazione appellata - non può per certo tradursi in un vulnus ulteriore per un paesaggio già in parte negativamente contraddistinto da tali preesistenze.

3.2.7. Secondo l’appellante il giudice di primo grado avrebbe comunque motivato la propria sentenza con argomentazioni tra loro incompatibili in quanto, pur ritenendo sussistente il vincolo boschivo, ha ritenuto compatibile con il vincolo medesimo il concorrente intervento effettuato sulla medesima area dalla Telit Broadcast &
Communication Service, per di più contraddistinto dalla realizzazione di un’antenna di maggiori dimensioni.

In tale contesto, quindi, secondo la prospettazione della Radio Onda Libera S.r.l. il diniego “ricevuto da Telit sarebbe dovuto non tanto all’incompatibilità del progetto con la disciplina urbanistica e vincolistica della zona, ma all’esistenza di due antenne, secondo il giudicante, abusive” .

Anche tale assunto dell’appellante non trova l’adesione del Collegio, posto che – come si vedrà appresso, al § 3.3.1. e ss. della presente sentenza - il giudice di primo grado ha disaminato e respinto il ricorso della Telit S.r.l. reputando incompatibile con il vincolo paesaggistico anche l’impianto da quest’ultima realizzato.

Pare comunque opportuno a questo riguardo qui anticipare che la pur concorrente istanza presentata dalla Telit S.r.l. non aveva ad oggetto la sanatoria di un’opera preesistente, bensì la realizzazione ex novo di una antenna che la stessa Telit aveva rappresentato come sostitutiva delle due antenne già presenti, ossia l’una di titolarità di Radio Onda Libera e l’altra di titolarità di Radio Amica.

Tale pur fondamentale circostanza viene elusa dalla Radio OndaLibera S.r.l., la quale – altrettanto significativamente – omette pure di riferire che il T.A.R. ha affermato la legittimità del provvedimento con il quale l’Amministrazione comunale, dopo aver ritenuto l’antenna della Telit compatibile con il vincolo paesaggistico a condizione che fosse realizzata in sostituzione e non già in aggiunta alle due antenne già presenti, ha negato il titolo edilizio richiesto dalla medesima Telit in quanto non era stata presentata la richiesta documentazione comprovante l’esistenza di accordi tra le tre società interessate (ivi dunque compresa la stessa Radio Onda Libera S.r.l.) in ordine al trasferimento in tale unica e nuova struttura delle attrezzature collocate sulle due antenne già presenti in zona.

Sempre in tal senso, va anche rimarcato che il diniego opposto alla Telit S.r.l. è stato adottato in data antecedente a quella in cui sono state definite le istanze di sanatoria presentate dalla Radio Amica S.r.l. nonché dalla stessa Radio Onda Libera S.r.l., rispettivamente aventi ad oggetto - si ribadisce - due impianti che, seppur realizzati senza titolo, sono stati comunque necessariamente ritenuti dall’Amministrazione comunale - proprio in forza della loro oggettiva insistenza sull’area in questione - quali elementi da considerare nel complessivo apprezzamento dello stato di fatto nel quale sarebbe stato inserito il nuovo impianto della Telit S.r.l., non più destinato ad accorparli.

Se così è, risulta dunque con ogni evidenza che il giudice di primo grado non è incorso in alcun errore di valutazione della fattispecie.

3.2.8. La medesima appellante imputa - altresì - al giudice di primo grado la violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. per essersi pronunciato in ordine a poteri amministrativi non ancora esercitati.

In tal senso l’appellante rileva che il T.A.R. ha qualificato l’antenna da essa realizzata come realità abusiva nonostante che tale valutazione competesse in via esclusiva all’Amministrazione comunale, la quale è stata per di più sollecitata nella stessa sentenza ad adottare al riguardo gli opportuni provvedimenti repressivi.

Il Collegio, per parte propria, rileva che - ferma restando la sussistenza della violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. soltanto nell’ipotesi in cui giudice amministrativo detti in concreto “le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus” (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3207) - il riferimento nella specie operato dal giudice di primo grado nei confronti dei provvedimenti repressivi, da adottarsi da parte dell’Amministrazione comunale risulta del tutto incidentale ed oggettivamente privo della valenza di statuizione idonea a vincolare la parti con forza del giudicato, posto che nel dispositivo della sentenza qui impugnata è disposta soltanto la reiezione dei ricorsi ivi proposti senza alcuna imposizione nei confronti dell’Amministrazione comunale di adottare provvedimenti repressivi, peraltro direttamente previsti dalla legge quali atti dovuti (pare addirittura superfluo denotare che su tale punto la giurisprudenza è del tutto unanime: cfr. ad es., tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 903)

3.2.9. L’appellante, in dipendenza dell’avvenuta riunione dei ricorsi proposti in primo grado, deduce ora quale motivo d’appello anche il mancato accoglimento dell’eccezione, formulata da Radio Onda Libera S.r.l., nell’ambito del ricorso proposto nello stesso primo grado sub R.G. 105 del 2010 dalla Telit S.r.l. Broadcast &
Communication Service secondo la quale la stessa Telit S.r.l. sarebbe stata da ritenersi priva di interesse all’impugnazione in quanto non titolare di autorizzazione ministeriale rilasciata a’ sensi dell’art. 16 della l. 223 del 1990.

Al riguardo è sufficiente rilevare che, come si vedrà appresso al § 3.3.1. della presente sentenza, l’eccezione stessa è risultata assorbita dalla declaratoria di infondatezza dei motivi di impugnazione proposti in primo grado dalla stessa Telit S.r.l.;
senza sottacere, poi, in via del tutto dirimente che essendo - come si è visto innanzi al § 3.2.3 della presente sentenza – del tutto distinto e concorrente all’epoca dei fatti di causa il regime autorizzatorio di cui alla l. n. 223 del 1990 rispetto al regime urbanistico–edilizio di realizzazione delle opere destinate alla radiodiffusione, la circostanza che l’anzidetta Telit S.r.l. fosse – o meno – a quel momento titolare dell’autorizzazione contemplata dall’art. 16 della l. n. 223 del 1990 risulta, di per sé, del tutto irrilevante nell’economia della presente causa.

3.2.10. Da ultimo Radio Onda Libera S.r.l. ha pure contestato la condanna da essa subita nel precedente grado di giudizio al pagamento delle spese processuali in asserita violazione degli artt. 26 c.p.a. e 91 e ss. c.p.c. in quanto pronunciata – per l’appunto – soltanto nei propri confronti nonché nei confronti della Radio Amica S.r.l., e non già nei confronti della Telit S.r.l. Broadcasting &
Communication Service, le cui ragioni di lite con l’Amministrazione comunale sono state viceversa compensate nonostante che anche tale società fosse risultata soccombente.

Orbene, a tale proposito va innanzitutto evidenziato che anche di recente questo Consiglio di Stato ha statuito nel senso che in materia di spese processuali la decisione del giudice di primo grado è censurabile in sede di legittimità, sotto il profilo della violazione di legge, soltanto quando le spese siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa;
non è invece sindacabile, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, l’esercizio del potere discrezionale dello stesso giudice sull’opportunità di compensare, in tutto o in parte, le spese medesime (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 17 giugno 2019, n. 4036, e 13 maggio 2019, n. 3092, nonché Sez. III, 25 aprile 2019, n. 2689, con puntuale riferimento - tra l’altro - a Cons. Stato, A.P., 24 maggio 2007, n. 8;
cfr., altresì, sul punto, ex plurimis , Cons. Stato, Sez. IV, 3 novembre 2015, n. 5012;
22 giugno 2004, n. 4471, e 27 settembre 1993, n. 798;
Sez. III, 9 novembre 2016, n. 4655;
Sez. VI 9 febbraio 2011, n. 891).

Posto ciò, soltanto per mera completezza espositiva va pertanto rilevato che nella presente fattispecie il giudice di primo grado ha comunque dato esplicita contezza del motivo – intrinsecamente condivisibile – della compensazione delle spese accordata a beneficio della Telit S.r.l., in dipendenza della disponibilità che essa aveva offerto ad ospitare sul proprio traliccio anche gli impianti di Radio Onda Libera e di Radio Amica.

3.3.1. Per quanto attiene al secondo appello in epigrafe, proposto sub R.G. 5844 del 2012 da Telit S.r.l. Broadcast &
Telecomunication Service, alla quale è succeduta in corso di causa per incorporazione la SBT S.r.l., va innanzitutto rilevato che la relativa controversia de qua concerne il provvedimento Prot. 10322 dd. 21 dicembre 2009 con il quale il Comune di Bettona ha respinto l’istanza di autorizzazione paesaggistica, presentata da tale Società, medio tempore incorporata per fusione nella SBT S.r.l., avente ad oggetto la “ installazione torre in acciaio per antenne di telecomunicazione con annessi shelters per la protezione degli impianti tecnologici ” in località Campo Romito su terreni catastalmente distinti al Foglio 36 particella 502 del catasto terreni del Comune di Bettona, ubicati in zona boschiva, e quindi gravati da vincolo paesaggistico a’ sensi dell’art. 142, comma 1, lett. g ), del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

In ordine a tale istanza l’Agenzia regionale per la protezione ambientale (A.R.P.A.) dell’Umbria aveva espresso parere favorevole per quanto atteneva all’osservanza dei limiti di esposizione ai campi magnetici a’ sensi della disciplina contenuta nel d.p.c.m. 8 luglio 2003, nel mentre la Commissione comunale per la qualità architettonica e il paesaggio aveva ritenuto, nel corso della propria seduta del 19 maggio 2008, tale intervento “compatibile con la tutela del vincolo ambientale di cui al d.lgs. 42 del 2004, a condizione che l’installazione della nuova antenna prevista sulla particella 502 del foglio 36, sia in sostituzione delle due antenne esistenti sulla limitrofa particella n. 60 del foglio 35, così come, tra l’altro, indicato nella relazione tecnica allegata al progetto presentato dalla società in indirizzo ”.

Con nota Prot. n. 8211 dd. 8 ottobre 2008 (cfr. doc. 4 di parte resistente nel procedimento di primo grado proposto sub R.G. n. 105 del 2010) ha comunicato tale parere a Telit S.r.l., e ha pertanto subordinato la definizione del procedimento di autorizzazione paesaggistica “alla presentazione degli atti attestanti i necessari accordi con i proprietari delle antenne da rimuovere, tali da legittimare l’esecuzione dei lavori di che trattasi” : e ciò – si badi – anche in conformità allo stesso contenuto della relazione tecnica depositata dalla medesima Telit S.r.l., nella quale – per l’appunto – l’antenna di cui trattasi veniva rappresentata come da realizzarsi in sostituzione, e non in aggiunta, alle antenne presenti nelle vicinanze.

Con nota dd. 23 luglio 2008 (cfr. ibidem , doc. 5) la Telit S.r.l., manifestandosi disponibile ad installare sulla propria antenna anche le attrezzature di Radio Onda Libera e di Radio Amica, ha prospettato la formalizzazione di un accordo in tal senso con tali due Società (cfr. ivi: “Tale accordo sarà formalizzato tra le parti con idonee scritture private” ).

Il Responsabile dello Sportello Unico per l’edilizia del Comune di Bettona, dopo essere stato diffidato a concludere il procedimento, con nota Prot. n. 5427 dd. 25 giugno 2009 (cfr. ibidem , doc. 6) ha ribadito la legittimità della precedente sospensione dello stesso in quanto necessaria affinché venisse prodotta documentazione “attestante la sussistenza delle condizioni per lo spostamento sulla nuova struttura in progetto, delle due vecchie antenne esistenti nelle immediate vicinanze, come riportato anche nelle relazioni progettuali” .

La Telit, peraltro, non ha prodotto tale documentazione e, in conseguenza di ciò, il medesimo Responsabile con nota Prot. n. 8753 dd. 21 ottobre 2009 (cfr. ibidem , doc. n.7) ha comunicato alla Telit S.r.l., a’ sensi dell’art. 10- bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, i motivi ritenuti ostativi al rilascio dell’autorizzazione richiesta.

Ritenendo quindi di non poter condividere le osservazioni al riguardo proposte dalla Telit S.r.l. (cfr. ibidem , doc. 8), con provvedimento Prot. n. 10322 dd. 21 dicembre 2009 lo stesso Responsabile ha respinto l’istanza di tale Società “facendo proprie le motivazioni espresse nel parere della Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio in data 19 maggio 2008” , integralmente trascritto nel provvedimento medesimo.

3.3.2. Nell’appello in epigrafe la Telit S.r.l. muove innanzitutto dal presupposto che il nulla-osta paesaggistico le sarebbe stato invero rilasciato a condizione che venissero installati su di un’unica antenna anche gli apparati di trasmissione presenti sulle altre due antenne preesistenti, nel mentre il provvedimento impugnato sostanzia, a tutti gli effetti, un diniego dell’autorizzazione medesima.

In dipendenza di ciò, secondo la Telit, il T.A.R. avrebbe pertanto errato nel ritenere infondato il ricorso, il quale sarebbe stato, piuttosto, da dichiararsi inammissibile per difetto di interesse: e ciò in quanto se il provvedimento erroneamente ritenuto come recante un’autorizzazione paesaggistica fosse stato davvero “ praticamente inutilizzabile ” (come affermato dallo stesso giudice di primo grado), la Telit S.r.l. “non avrebbe avuto alcuna utilità da una statuizione di annullamento ”.

La Telit reputa – altresì – errata la sentenza emessa in primo grado in quanto il T.A.R., pur prendendo atto dell’abusività delle antenne presenti su terreni limitrofi a quello della medesima Telit, “ne afferma l’irrilevanza giuridica, attribuendo valore – in maniera erronea, illogica ed irrazionale – esclusivamente sul dato di fatto della loro presenza” .

Per quanto attiene al primo assunto il Collegio reputa che esso sia errato nello stesso presupposto fattuale ivi enunciato, posto che – a ben vedere – il giudice di primo grado non ha qualificato il provvedimento innanzi ad esso impugnato come una “accoglimento condizionato” , ma ha affermato che il provvedimento di diniego emesso nei confronti della Telit è stato correttamente motivato con riferimento al fatto che, stante la presenza del vincolo paesaggistico al quale l’area è assoggettata e che è dovuto alla presenza del bosco, l’apprezzamento di tale stato di fatto da parte della Commissione comunale nel parere da essa reso era da ritenersi del tutto logico ed immune da vizi e che il conseguente provvedimento di diniego emesso dal Responsabile dello Sportello Unico era - a sua volta – conseguentemente - legittimo essendo al riguardo sufficiente il richiamo ob relationem al parere medesimo.

Se così è, quindi, deve allora concludersi nel senso che è stato il parere reso dalla Commissione comunale (che il T.A.R. indica con la locuzione “nulla osta” ) ad essere stato ritenuto un “assenso condizionato” e non già il provvedimento di diniego emesso dal Responsabile dello Sportello Unico e che ha fatto seguito a tale parere.

Più in dettaglio, il sopradescritto motivo d’appello è stato formulato senza considerare quanto in concreto è avvenuto nel corso del procedimento, ed in particolare obliterando la circostanza che era stata la stessa Telit a prefigurare, mediante la propria relazione tecnica allegata all’istanza di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, la realizzazione della propria antenna come sostitutiva e non già aggiuntiva delle altre due antenne già esistenti.

E proprio in dipendenza di tale circostanza e dopo l’emissione del parere – esso sì condizionato – da parte dell’anzidetta Commissione, l’Amministrazione comunale ha esplicitamente significato a Telit che, per poter emettere l’autorizzazione, era necessaria la “ presentazione degli atti attestanti i necessari accordi con i proprietari delle antenne da rimuovere, tali da legittimare l’esecuzione dei lavori di che trattasi” (così l’anzidetta nota Prot. 8211 dd. 8 ottobre 2008, doc. 4 di parte resistente nel fascicolo di primo grado).

A fronte di tale comunicazione – che, giova ribadire, discendeva anche dall’inequivoco contenuto della relazione annessa alla domanda di autorizzazione – la Telit S.r.l. non ha mosso contestazioni di sorta a tale “condizione” , e ha chiesto all’Amministrazione comunale di convocare le parti e dichiarando ivi di porre a disposizione dei proprietari delle altre antenne uno shelter (termine tecnico indicante un manufatto idoneo al riparo di congegni o attrezzi) “ di dimensioni di mt.